不器

法律与案例构成了法律学习最重要的两个材料.研究案例,尤其是行政法案例不可避免的要深研更多的法律,行政机关的行政行为就是根据法定的规范性依据作出的(按照<立法法>的规定,包括法律,法规和规章的参照适用).然而,阅读的结果,我觉得,在中国立法的问题远远比司法的问题更严重,更可怕.

    如果我们要做一个判断,从合职业性和合正义性的标准来看,中国是立法的质量高还是司法的质量高呢?我觉得司法的专业性要比立法的专业性高很多,司法所造成的不正义也要比立法造成的不正义轻很多.记得波斯纳曾提出过一个很有趣的观点,他说在发展中国家,立法应该比司法优先得到发展,因为相比较起来,立法不需要动用如司法那样常年供给,并规模庞大的专业组织,人员,财力与精力,而从对社会问题的解决这一效果来说,立法则能更广泛与普遍的,超越个案的解决社会问题.这是一种本质上基于成本--效益分析的法制发展战略模式,然而这种经济学模式需要其他条件的配合才能应对真实世界,而不仅仅停留在理想模型中.这里的条件,我以为合职业性（法律职业性）与合正义性是最重要的条件.如果立法不能满足这两个条件,恐怕法令越密,体系越庞大,而效果会越差.

  本届人大提出到2010年我们要建成完善的社会主义法律体系。我不知道这里的“完善”究竟是什么意思，如果心中的标准还是如当年梁任公所言宪法制定的效果那样：“即是镂之金石，悬之国门”，那不难做到；但至少在我看来，中国的立法目前有四大恶疾使得离真正的“完善”还距之甚远，其真正之完善若非配合社会转型、法律抗争与政治改革，实在是无法实现。最简单说来：

第一、   部门利益“空心化”公共利益，立法成为上层分利同盟的工具。按照〈立法法〉的标准，我们可以把“法律渊源”意义上的“法”分为法律、法规和规章。“法律”本是代议机关的产物，但从1979年到2000年，由国务院及各部门提出立法动议与草稿的“法律”占到了65%—85%，这种政府主导型的立法模式最大的后果就是极端刺激了政府的趋利冲动，刺激了运用合法的手段合法化政府利益、部门利益的欲望。而“法规”与“规章”，从制定权的争夺到具体内容的规定，相当多的时候是在依靠自身的实力进行利益的争夺，而真正的公共利益反而在这个过程中空心化，无人问津。20世纪50，60年代兴起的“法律发展运动”早已观察到这种国家官僚阶层内部争斗、同时联手遏制公共利益、广大人民陷入权利贫困的现象，在当下之中国更是越演越烈。所以我们甚至可以结论：在中国一切立法其实都是部门立法。

第二、   立法技术粗疏落后，类型化生活事实的能力贫困不堪。我们可以看看那些法律、法规和规章，相当多的内容不具有实际可操作性或漏洞百出，要么是政策宣言，要么是原则规定。同时，对于一部法律要调整的规范对象，常常不具有进一步进行类型化处理的能力，统而笼之进行一刀切的规定，反映出思维的简单。法律调整的对象是社会生活和社会行动，若从哲学的角度来讲，这些都是带有“意向性活动”的文化现象，彼此的差异涉及到其中参与者的意向、利益、动机，看上去差不多的社会现象，会因为参与者的细微差别，而有很大的不同，如果没有精密的思维来处理不同的类型，则会带来严重的不公。我想对待公司制度的立法就是一个很好的例子。

第三、   立法协调性严重缺乏，利益冲突支配法律冲突。中国各级立法还有一个很明显的现象，就是一个立法主体往往只会关注本领域的生活事实与法律规定，在立法过程中经常不会去考虑其他法律的相关规定，很多法律彼此冲突，甚至违背，协调性荡然无存。比如前一段公开征集意见的某部门规章，竟然在其条款中创设“吊销许可证”的行政处罚，完全不知上位法律的存在与具体规定。这种协调性之差不仅仅表现为下位法对上位法的违背，更普遍见于同一层级的法律（广义）之间的彼此“架空”：这个部门出台一个规章，另一个部门会在同一事项规定上作出与前一规章矛盾、冲突的规定或对相关已有规范干脆置之不理。协调性之差带来两个严重的后果：一是严重降低法律的实效性。由于彼此架空，使得彼此的效力都无法得到实现；须知现代成文法律是体系化的存在，没有相互的配合、援引与参照，则根本无法运转起来。二是加剧立法主体的利益冲突。法律冲突在中国并不仅仅是法律技术的疏漏，更重要的是利益冲突使然。每一个立法主体在行使立法权的时候，实际上是以自我利益为中心的，甚至要通过立法来变相掠夺相关业务领域里其他立法主体的利益。而这里的化解之道之一恐怕就是行政管理体制的改革，职能重叠与交叉不仅仅带来的是行政效率之低下，更会因职能背后的利益驱动而使得立法过程“狼烟四起”，干戈连连。

第四、   立法监督机制严重落后，公众利益诉求没有建制化。应该说中国的法治进程中最不能理解也最好理解的就是立法监督机制的严重落后。不要说我们没有违宪审查机制，狭义的法律无法得到监督，就连抽象行政行为这样低层次、甚至不是法律的规范性文件，对其审查都无可奈何。司法完全不能深度介入到对立法的监督之中。现在有一个可喜的现象，比如很多部门规章、法规甚至法律都会有征求意见稿，但问题在于，如果没有对意见的梳理、评价与回应程序（如美国的“联邦登记”），则这样的制度很难发挥真正的用处。原因就在于，如果没有一个开放、平等、广泛的利益竞争市场的形成，则整个立法仍然是“铁板一块”，密不透风。川岛武谊曾激赏日本现代的市民法精神，须知这种精神也是和平斗争而来，决非自上而下的操作而得。公众利益既不能通过司法，又没有具有建制化的公共领域来传达，只能是“陷入日益的贫困，无人理睬”（塞德曼语）。这里我特别看中公共领域权利诉求的建制化。我们现在媒体非常厉害，很多法案在网络上、报刊上得到激辩，但仔细分析会发现，这些都是没有得到真正制度保障的，缺乏强制保障的力量。一部法案最终的通过一定是利益搏奕的结果，但如果完全陷入一种实力主义，则对公共利益的确保，除了寄希望于“开明专制”，或某个主事者的偶然决断，实在是很难实现。

以上第一和第四个问题涉及到立法的合正义性，第二和第三个问题则更多涉及到立法的专合职业性。而它们彼此其实又是紧密联系。在我看来，要破除这样四个僵局，除了政治体制与行政管理体制的继续改革，尤其是建制化利益竞争市场，打破上层分利同盟的格局之外，于法律方面还有不可忽视的一环就是培育职业法律精英对于立法的参与能力与参与机会。这里法学家的作用反而不大，因为严格说来这个群体不具有实践能力与实践思维，原因归根结底是由我们的法学教育本身的“伪实践性”特征所决定：中国的法学教育不是象很多人渲染的“反实践性”，只重视理论，而是我一种我称为“伪实践性”：用一套带有表演性质的、最终服务于理论教学的外表来进行实践教育。而真正的实践教育只能在实践中才能习得，这里我倒是很认同叶俊荣先生的一个观点，行政法的实践性主要不是来自司法实践（行政审判实践），而是来自行政机关的实践。可以预料，将来风光无限、为国之器重的行政法研究者一定是深研至少一门部门行政法、甚至有相关经验的学者。而在目前的教育传统下，指望法学家的专家立法能解决真正的实践问题，恐怕很不现实。那么法学家参与是否就没有作用呢，作用还是非常关键的：我以为法学家的专家立法应该从目前的包办式走向诊断式，从完整、全面、彻底的拿出一份专家意见稿走向对真正的立法机关草案进行实质的监督与诊断，走向从立法技术（包括语言、类型化、逻辑性、语法）到法律精神（是否违背合正义性原则）两方面对日益部门利益化、缺乏公共精神与公共价值论辩的立法过程进行诊断与监督。当然，这要求法学家本身要能够成为一个真正卓尔不群、舍身取义而又知识渊博的群体。

这些年一直关注司法，倒头来却发现比司法部门的制度装备与政治实力高出那么多的立法部门居然有更多的问题，我想这真是一个讽刺，但这个讽刺难道仅仅是对我自己的吗？