不器

   这一段倒是坚持天天来一会,其实也是功利心支配的----为下半年三篇计划中的文章找资料,不过聊可安慰的是,法律本来就是功利的,阅读和消费法律知识,更是本来就是功利的,没有必要怀着悲天悯人的心来对待法律及其陈述,它们都不过是人首先将自己置于囚徒困境,然后又挣扎着将自己解救出来的工具-----这是人类学和经济学都证明了的命题.凑巧的是,留连于书架,发现著作都在说明这样一个主题.留下一些零散的思考,随手记录下来.

  尼尔.麦考密克在2005年的著作<修辞学与法治>中其实就要说明这样一个问题:法律规范和法律推理的内在结构都是可争辩,可论证,可反驳的,但法治是有明确性和确定性美德的规范性社会秩序,具有不可争辩的社会权威,前者可以推导出后者的存在及其正当性.个中论证很精巧,但需要结合其1978年的大作<法律推理与法律理论>来互观,其实他的思路在于重新阐发客观性这个概念:权威的不可争辩性对于人类行动来说,不属于形而上学,不属于真理理论,而是属于实践理性批判的范畴,这种客观的权威不管是他本人借用的"制度性事实"概念还是马默说的"约定的客观性",都是人运用理性进行建构的结果.拉兹他们在讲排他性命题的时候,其实只是在分析工具上有所前进,在理论根基上我认为又回到古典法律实证主义的立场:由于人与人之间的斗争与不和平状态具有一种永恒性,所以,需要一个化解困境的行动理由,这个理由的存在比没有这个理由的存在,而诉诸每一个人的私人行动,要更有利于人类的生存与发展,更有利于形成社会秩序.法律与法律判断尽管是可争辩的,甚至如昂格尔讲只是政治的遮羞布,但那都不要紧,人对权威的渴求不是希望有一个依其本质就具有不可争辩的客观之物,那是真理,人是不依靠真理而活的,毋宁人依靠有道理的谎言而活,这里的"道理",就是"LOGOS",就是"天道",就是"高级法",就是"协商的理想条件",就是一切能够保证可争辩本身是有一个理性的程序与结构的那个"道理".

  所以,我们才能理解,为什么自20世纪70年代以来,超越法律实证主义和自然法越走越走向实践理性,因为我们需要放置一个空间来理性的争辩法律与法律判断.这里的具体路径当然是当代法律实证主义开创的,但细节有不同,我隐约感觉到,一个是围绕法律规范本身的性质来论证,重点是拉兹的<实践理性与规范>,从冯.奈特那借过来分析哲学工具,讨论规范的性质,以证明作为"二阶理由"的法律规范为何能够排他性的成为人的行动理由,但我现在觉得这种论证进路格调并不高,因为最后它无法走出人类学和经济学(尤其是选择理论)已经预定好的理论命题;一个是围绕法律规范的适用,尤其是推理的内在结构来论证,麦考密克当然是重镇.

  放弃了古典自然法存有论式的本质追问,放弃对法律的真理观的阐发,以"修辞","叙事","听众理论"这些情境化,具体化,建制化的努力来消弭人们对法律是"善良与公正的艺术"的憧憬,这就是当代法律实证主义的奥秘.

  但他们的理论野心决不在法律本身,最终,他们要论证的是西方民主自由国家的权威性与正当性.这种一种更为隐秘的叙事,甚至在<纯粹法学>的理论大厦里,最终就是要用高度价值中立的形式化规范来捍卫宪法的实质价值(自由法治国思想).

  拉兹的学生格林将他的实践哲学进一步引入到公法领域,写了本<国家的权威>,以法律的权威为辅助线,论证现代国家的权威如何建立,以及建立在什么地方.他本人在法哲学领域就是研究法律义务与权威哲学的代表人物,柯尔曼与夏皮罗主编的<牛津法律哲学指南>法律义务一章就是他写的.这两本书图书馆都有,虽然我早已有复印本,但还是愿意在图书馆里来细细品位.

 思考国家的权威,是任何一个国族的公法学都要最终落脚的思想基础.但格林的论证并不能让我信服.这里的问题主要是方法论上的.应该说用法律的权威来论证国家的权威,前提就在于法律与国家是同质的,但前者是行动规范,后者是决断力,他们很难处在一个平面讨论问题;同时,以法律规范为起点来论证国家的权威,这里的隐含的政治哲学前提是,法律是作为防御进攻(来自国家和他人)的工具,是一种最好的确保个人安全,自由与财产的行动理由,但国家的功能显然还不仅仅在于这样一种消极性的装置,这里另一本2006年的新书<国家的理念>,明确从"common good"来论证国家的存在,虽然并不是最有新意,但比起对于实在价值欲说还休的当代法律实证主义,还是要深刻和大方很多.

  但法律实证主义给我最大的启发却是:谋略是重要的,包裹和掩饰是重要的,正如书名<修辞与法治>,没有修辞,我们就无法建立起对法治美德的信仰,法学家的叙事又何尝不是一种修辞?也许法律教义学在中国就是要扮演这样一种正襟危坐的修辞