不器

 原载《比较法研究》2007年第3期

 

一、法的实证有效性与法的规则有效性

法的有效性是指 ：法律由于某种原因而对其指向的对象具有的一种要求其服从或实际具有的约束力。这一主题是西方法律哲学的核心问题，其主要由以下两个基本问题构成：（1）什么是有效的法？（2）人为什么要服从有效的法？[1]

实证主义法学的基本主张就是并不存在一个诸如自然秩序所蕴涵的目的或自然权利所主张的价值，它们独立于作为人创造的实在法秩序之外，因此实在法的有效性，不能从所谓的外在价值秩序中获得，而只能从它自身所构成的秩序来观察与了解，只能是一种实证有效性。从这个意义上说实证主义法学是在反对外部价值实在论。

实证有效性中的“实证”究竟如何理解呢？首先要明白的一个问题是，实证主义法学只是一个笼统的标签，按照研究目的之不同，可以分为以获得“实证”的关于法的知识为目的的法学实证主义和以获得“实证”的关于法的效力来源为目的的法律实证主义。前者涉及知识论，后者实质为一种政治哲学。但在认识论（即把实证主义法学理解为一种认识法这一现象的认识方式），二者有共同之处。由此，实证可指：（1）法学实证主义（即概念法学的主张），此处的“实证”可理解为“人类理性按其本性就能够把握其秩序原则。科学的任务在于把握感觉经验中的所与并以尽可能简单的方式描述它们。”[2]；也可指（2）实在法的有效性来自于社会与心理的社会实证主义法学（即在欧陆以埃利希、韦伯为典型，在英美以庞德为典型），此处的“实证”可理解为“知识统一性和科学统一性假设：法律科学有关于如何形成原则和规则的共同的准则，如系统的无矛盾性，经验的可检验性，假说的可预测性[3]，此点甚至可以用来描绘后来发展为行为法学的现实主义法学运动；还可指（3）实在法的有效性来自于以规则面貌出现的特定权威的国家论法律实证主义（边沁、奥斯汀的古典实证主义法律观、纯粹法学）和结合了国家论与社会论的哈特新分析实证主义法学。而（2）和（3）实际上是关于回答法的有效性来源的法律实证主义，“实证”的共同含义在于不存在一个高于实在法发现或制定、验证过程的独立的外在于人的价值世界，价值问题也无法通过理性论证加以讨论决定。[4]由此实证有效性可分为法的规则有效性（效力来源来自形式化的规则）和法的事实有效性（效力来源来自社会服从或心理接受）两类。

所谓法的规则有效性，按照阿列克西的定义，即法律规范经过权威机关的颁布而具有约束义务人的约束力[5]； J. Wroblewski则更进一步将法的规则有效性与一种体系的有效性结合，即经过正当的程序从具有权威性的渊源中产生出体系性的法规则所具有的形式效力（formal validity）；[6]而另一位研究法的有效性问题的重要学者阿尔尼奥则主张法的规则有效性主要就是一种依其形式化的鉴别标准而确立的形式效力[7]本文将集中围绕法的规则有效性中的两个核心问题（1）法的规则有效性的来源是什么、（2）人为什么要服从具有规则有效性的法，对这一主题进行阐发与评论。而对以上问题的回答则形成了西方法律哲学史上重要的规则有效性理论，其理论内部阵营典型的包括哈特、科尔曼的柔性法律实证主义、凯尔森的纯粹法学与拉兹的刚性法律实证主义。

二、规则有效性理论中的效力来源问题

佩策尼克在讨论法律实证主义（即规则有效性理论）对待法的有效性问题时写到：

法律实证主义接受了自然法的假设：有效的法具有约束力，因此必须被服从。同时，实证主义者又拒绝法律与道德之间有任何概念上的联系。他们宣称法律体系完全是道德无涉（immoral）但依然有效的。从法律的观点看，人必须遵守这样的属于一个体系化的道德无涉的系统。从而，他们必须解释“法律上的应当”（legal ought）区别于道德义务的确切含义。如果法律规范的有效性是“源流性”的（derivative），那它不来源于道德，又来自于哪里？[8]

这几个问题可谓击中了法的规则有效性理论的要害：如果他们要证明“人应该服从具有规则有效性的法”，他们就必须回答这种规则有效性究竟来自于什么地方，它如何于道德之外创造出具有规范性的内涵来。

规则有效性理论论证策略是：首先，自然法不存在，实在法是唯一的法律。因此它的效力来源只能从它自身，而不能从外部来寻找。其次，这种来自自身的效力也就是法律规则的效力，因此只能从法律规则自身的特点来说明效力的来源，并要求人们服从。在规则有效性理论看来，法律规则与其他社会规则不同，最根本在于法律规则是最佳的为人的行动提供理由的社会规则，是这种最佳之行动理由打破了自然法靠理性的权利（康德）或意志的国家（霍布斯）从外部赋予法律有效性的神话，依靠人自身行动之理由赋予行动规则以有效性，笔者尝试提炼出以下若干论点：

第一、法律规则具有实践的面相。法律规则首先是关于人行为指引的规范。也就是规则具有“实践的面相”，法律实证主义也就是“关于规则的实践理论”[9]，从而法律规则能够为人们的行动提供理由，而这是一种关于什么的理由呢？法律实证主义在这里回到了与自然权利论的经验论和哲学人类学相似的立场，也就是一种让人更好的生活，避免陷入丛林规则，避免陷入哈特所谓的“自杀俱乐部”的行动理由。哈特由此提出了“最低限度自然法”作为其内在反思观点的基本共识基础。

第二、法律具有行动权威的面相。[10]相当多的法律实证主义者都认为法律是人行动的理由，由于他们的假设是人处于霍布斯笔下的囚徒困境，因此法律要成为人们行为的理由，化解这种困境，形成社会秩序，就必须具有某种权威。[11]而法律与权威的关系更是现代性以来最重要的主题。我们看到从自然权利论者一直到以边沁和奥斯汀为代表的古典法律实证主义都是将权威建立在政治社会的主权者之上，而法律实证主义就是要打破这种主权者权威的神话。[12]那这种规则本身的权威是如何建立的呢？哈特进一步提出，人们之所以会接受法律作为行动的理由，就在于法律不是基于每一个人的道德信念与情感取向作作出的理由，而是在特定人群中绝大多数的人经过对某一个规则的反思后所形成的规范性态度：也就是接受。[13]因此，法律规则作为一种社会实践规则包括客观上被当作一个社群的规定性行为指引，主观上经过批判而接受的满足“合法性”（legitimate）的规则。[14] 而当代另一个重要的法哲学家拉兹则不是从对内容之反思，而是从规则之形式特征呈现出“排他性理由”[15]，来论证法律成为人行动的唯一根据。相比之下，拉兹对法的有效性来自规则本身的论说更切合现代社会多元的价值脉络下，规则对于价值的重大区别，以及由此产生的“规则允许人们在意见相佐的情况下行动一致”的重大社会意义，也更符合法律实证主义分离命题的立场。

第三、法律具有制度性特征。以哈特的观点对待之，法律形成的制度性特征表现在法律是为了克服初民社会的法律规范不确定性、静态性与无效果性三个弱点而出现的。制度性法律的出现是“人类从前法律世界向法律世界进入的一步”[16]。初民社会的社会规范往往缺乏一套明确的标准或程序性权威来确认究竟什么是法律，并形成内部的效力体系；也往往缺乏制度性机构作为权威来立法、废法和修法，原始法律如同习惯和道德一样完全处于自生自发状态；同时还缺乏权威性的制度机构来判断法律究竟有没有被违反，以及是否、何时实施制裁。可见，现代法律的重要特征就是出现了专门的立法机构、司法机构和专门的法律官员（officals）以及明确的承认规则、改变规则与审判规则等所谓之“次级规则”，法律的权威出现在一种非人格化的制度体系之中。这一论点对于论证法的规则有效性具有非常重要的作用：法的规则有效性之所以是来自于规则自身的，就在于规则经过制度化已经具有了一种自我生产规则，以满足社会行动需要的的能力。

最后、法律具有体系性特征。体系性特征最终解决了效力来源问题。这里最重要的就是哈特的承认规则理论和凯尔森的基本规范理论。一条规则具有效力，是因为它的效力获得另一个规则的肯定，在这里效力在“应然层面”上进行了传递。法律构成了一个效力的体系，一个社会的法律体系最终靠一个“基础规范”来肯定。

总结这四个论点，规则有效性理论对法的有效性来源问题的回答形成了两个命题：1、分离命题。法的有效性只能是法律规则本身的有效性，由于规则本身在内容上是一种应然，是一种人们如何行动的根据与理由，也就是一种应然的效力：这表现为人们必须按照规则所设定的规定性内容所行动，否则将遭到特定社群的制度性制裁。2、社会渊源命题。这种来源通过规则本身所规定的机构与人员的行动（立法、司法）来源源不断的保证供给有效的法。