不器

 原载《比较法研究》2007年第3期

三、规则有效性理论中的正当性问题

法的规则有效性来自于法律规则本身为人的行为提供了唯一理由（或最佳理由），同时被制度化的权威机关所产生、颁布与适用，这是规则有效性表现的两个具体方面，但人为什么要服从依照自身而取得效力的法呢？这是一个非常严重的问题。也就是说，人必然要对作为行动理由的理由本身的合理性进行反思，法律实证主义也必然要给出他们的回答，否则这样的理论本身就面临着正当性不足的危险。

法律实证主义在这个问题上的回答有两个基本的策略：

1、哈特的策略。将“价值”化约为“事实”。“为什么”的问题是一个应然的问题，“应然”的问题看起来是一个“价值”的问题（如自然法学的主张），但哈特不认为一个法律体系的最终有效来自于某种德沃金主张的道德权利的诠释结果，而来自于一个作为事实存在的“承认规则”。承认规则是一个经验的内容：承认规则是一种标准，用它来衡量某个规则是不是有效的法律规则，而这种标准又是一种系谱（pedigree）的标准，这种系谱的标准的根本特点是它只决定以什么方式、什么途径来产生法律，而不关乎这个法律的内容。也就是说法律实际从一个事先被确定的事实状态，而不是某一个价值标准中产生。承认规则之所以是一个事实，就在于它是特定社群生活之实践展开过程中形成的应该如何确认法律的事实，而这个过程需要这个社群的人（尤其是法学知识共同体，立法者、执法者、司法者等）以一种参与者的姿态，带着内在视角的态度，即一种“批判反思的态度”来接受某一个规则作为法规范的鉴别标准。一旦承认规则这个被发现与确认，则这个社会的法律体系的有效性就已经建立，而“为什么要服从承认规则”在哈特看来就不成为问题，因为如果不服从承认规则，一个社会就根本不会有承认规则。也就是说价值的问题其实就是一个事实的问题。

2、凯尔森的策略。区分“价值”与“应当”。与哈特理论最大之相似在于，凯尔森同样认为“应然”不是一个“主观价值”的问题，而是一个“客观规范”的问题。在凯尔森看来，“应然”的问题是一个“应当”的问题，“价值”不等于“应当”。原因就在于凯尔森对价值问题持一种情感主义的伦理学立场，认为无法透过理性来把握，因而无法具有客观性。[1]而规范在本质上是一种人类主观意志的客观表达，它存在的形式是一种“实然”，存在之内容却是具有“命令、禁止与允许”等主观内容之应当。为什么要服从一个法律规范，是因为这个法律规范又被另一个更高层次的“应当”（规范）所规定，客观的存在，以此类推，之所以要服从那个最终的基础规范，则不是因为它符合一种“好”或“善”，而是因为这个概念就象“时间”、“空间”这些基本的范畴一样具有一种先验的“自明性”，是被人的思维与意志所预先确定好了的，存在于人思维之先天结构之中，无法进一步解释，只能接受其效力。

总的说来，哈特和凯尔森的策略都是避免回答以实质价值问题为取向的“为什么人要服从法律”的问题。对这个问题的回答，他们实际上都引入了一个基础规范，而为什么人要服从这样的基础规范，则是一个认为因为这是一个事实，一个认为这被人先天的思维结构所决定，是一个逻辑的预设。不同的是，哈特并不取消价值，并不认为价值问题不存在，相反，他只是不讨论这样的问题[2]，带着一种观察者的姿态描述这样的将价值凝结在法律之中的过程，又由于承认规则的形成是特定社群对于法律接受问题的批判反思过程，因此蕴涵了实践理性展开的真正空间与社会批判理论的产生场所，相比之凯尔森的纯粹法学，蕴涵了更多与当代法哲学沟通之处，笔者因此认为承认规则概念具有巨大的理论发展价值，一种新的法概念与法的论证有效性必将在这样一种理论的基础上形成。

四、规则有效性理论的立场及批评

（一）、规则有效性理论的法概念论立场及批评：对第一个问题的回应

佩策尼克在讨论如何在具体的语言游戏脉络中描绘“有效的法”这一概念的两种方式时写到：

报告式（分析式）的定义方法是忠实地描绘这个词在法律语言中的各种用法。规定式（stipulative）的定义方法是不去管这个词在已经建立起来的法律语言游戏中的各种用法，而自己规定一个全新的使用方法。我们主张对这二者进行调和，并满足如下的标准：

1．    它应该具有逻辑的融惯性。

2．    它应该建立一个坚固的（fixed）关于有效的法的含义，并满足这个含义的各种语境。[3]

以这样一个现代语言哲学在法律哲学中的运用思路来看，传统的规则有效性理论实际上是站在这样两种思路的反面，超语境的片面给出了关于什么是“有效的法”的概念。这种立场或表现为凯尔森“法与国家一元论”的国家法语境或表现为拉兹强调的法仅仅是一种社会渊源的产物，在多元价值观下法并不必然具有某种特定的善或正当性[4]这种定义方式起初看上去接近于规定式（stipulate）的定义方法，这是一种盘古开天辟地式的定义方法，它虽然得到了一个坚固的定义，也在自己的语言游戏里在逻辑上具有融惯性，却不能满足这个词（法）的各种语境。值得注意的是，即便有人注意到了要区分不同的语境来描绘法的不同含义与用法，如奥斯汀，他在《法理学范围之限定》中首先就区分了各种与“法”有关的概念，如上帝法，实在法，自然法，但遗憾的是，他仍然认为真正与本质的法只能是实在法，也就是主权者的命令。[5]

从规则有效性理论的观点来看，对于什么是有效的法的理解存在一种片面化与自然化的倾向，也就是元伦理学家摩尔所批评的“自然主义的谬误”，都直接把有效的法等同于某一个具体生活情境中的法，成为一个拥有超越具体生活情境的自然实体。从这个意义上说，无论是法的伦理有效性理论（自然法学）和法的规则 理论（法律实证主义），虽然得出了截然不同的关于有效的法的概念，但在思维方式都如出一辙，也就是考夫曼所批评的实体本体论倾向。[6]

而规则有效性理论之所以有如此思维的错误，一方面是没有妥善的处理价值问题在法效问题中的位置，取消了价值认识可能性；另一方面是由于自己的政治哲学立场所决定，也就是在理解法律所体现出来的对人的强制及其正当性基础上有重大的不同。

概念认识之片面性引起的一个相关问题就是法的有效性测度标准之单一性。简要说来，由于对法的有效性类型的片面认定，使得法的规则有效性理论在测度某一个社会规则是不是法律规则的时候，只能从某一个标准出发来测度：或强调形式要件（比如凯尔森就认为合同不是法律），或强调渊要件，仅仅强调只要合乎一定程序与形式，不考虑内容都能自恰的产生出约束力，如此后果就是造成了法律本身有可能成为强权与任性的工具，想使人间变为天堂的往往让人间沦为了地狱。可见，规则有效性理论单一的法效检测标准带来的第一个严重后果从实质上说就是使得特定社会之法律丧失了反思与自我批判的能力，法律也就不再被人们信仰。而第二个严重后果则是无法准确理解“法体系”的概念，更具体说则是在法体系概念中认为法律体系仅仅包括法律规则，而不包括法律原则。也就是在概念论部分完全放弃了对正义之于法律概念/陈述本身具有某种联系的追求。此一典型概念追求体现在它们主张法律体系是一个由法律规则（规范）构成的封闭整体，而与价值判断无涉。

法律原则究竟是什么？在德沃金看来，法律原则与法律规则的区分是从效力之硬度上来进行的。法律规则以“效力全有或全无”方式发生作用，但法律原则之间的效力冲突则是一个权衡的过程，因此法律原则和法律规则在逻辑上可以合理的区分，从而一国之法律体系必然既包含规则又包含原则，而原则之存在的最大意义在于使得法律体系成为一个向一般之道德原则与政治权利开放的领域，由此法的效力来源既是实在法的规则所赋予，也可以被超越实在法律体系的道德原则经过法律诠释之后所决定。然而，规则有效性理论并不认为法的效力来源可以来自一个道德的谱系，因此，以哈特为最典型的规则论认为，法律是由一个高度自恰的规则体系构成的，包括第一性规则和第二性规则，当规则所不能解决法律问题的时候，则此时法律对法官不再存在约束，而由法官运用自由裁量权来解决争议，此种自由裁量权运用之正当性并非出自属于法律体系的原则的具体化，而是来自法官本人运用一般推理来正当化裁决同时他必须象一个良善的立法者一样忠实于自己的价值和信念。[7]固守法体系仅仅由规则构成，而拒绝向道德判断开放，在司法中最大的恶果就是司法活动的创造性与对个案正义的维护被降到了最低。

其实，虽然法律原则和法律规则之争只是最清晰的发生在哈特与德沃金之间，但由于其问题的实质是法体系可否向道德和权利问题开放，法体系之有效性可否来自于超越实在法本身的外部价值并接受其检验。所以，一切坚定的维护分离命题的法律实证主义都必然在效力来源这一问题上坚持法体系的封闭性。在司法适用的时候只能严格遵守法律本身的含义或立法者的意图，而不能引入具有颠覆性的道德信念。但自当代评价法学兴起之后，显然越来越多的法学家主张法体系是一个开放的体系，如拉伦茨就主张法秩序是一个开放的整体，具有外部的概念体系和内部的意义体系，而此一种意义体系就是靠法律原则来体现和承当，并靠法律原则的具体化来实现。德莱尔更通过所谓的原则论证命题对实证主义的法概念提出批评，并强调法概念应该包含最低限度的道德正当性，而此种包含就是在其另一个安置[8]命题中实现的：现代民主法治国家必然要在法律体系之上安置所谓的一般原则（基本原则），如基本权、民主或其他国家任务，法官在解释具体法律于个案的时候必须充分斟酌与衡量这些原则。[9]具有法诠释学背景的另一位重要法学家考夫曼更是在法体系中构筑出“法理念——法原则——法规则”的三重模式，强调实质价值问题通过法原则与法规则的形成而得以具体化。[10]而在制度上的一个最明显的一个例子则是战后德国基本法第20条第3款的明文规定：法官应该服从法与法律。可以看作是对狭隘法律实证主义概念的突破。

由此可见，法体系在效力来源上应该向道德开放，尤其是通过法律原则以附载基本上已经没有问题，此中关键则在于这种具体化的方法究竟为何，以及对法律规则可否进行道德上的评价，则仍有疑问。对此一疑问的回应在当代欧陆有法律方法论与法律论证理论的发展，在英美则有德沃金“整全之法”理论的解释学努力。

（二）、规则有效性理论的法认识论立场及批评：对第二个问题的回应

如何认识法律中的价值问题，包括法律是否必然体现一种客观的价值，以及如何实现这种价值，有效的法律是否应该包含一种实质正当性，这些问题都成了法认识论的重要讨论对象。在此一立场上有实在论和反实在论两大基本立场。

所谓实在论，按照当代美国最有影响的分析哲学家塞尔的归纳，可以归纳为如下五个命题：

（1）有一个实在的世界，它不依赖于我们，不依赖于我们的经验、思想和我们的语言而独立存在；

（2）我们通过感官，特别是通过触觉和视觉，获得了直接进入那个实在世界的感知途径；

（3）我们语言中的语词，一般都具有可被理解的意义，由于它们具有这些意义，我们才能够使用它们来指称和谈论实在世界的真实对象；

（4）我们的陈述为真或假一般取决与于它们是否与事物本来的样子相符合，也就是取决于是否与世界上的事实相符合；

（5）因果性是世界上的对象之间、事件之间的真实关系。[11]

总之，实在论主张“特定种类的事实与真理独立于我们对它们的信念和我们对它们的验证过程，它意味着人的认识的可错性（fallibility）”，[12]它在本体论上实际上是实体本体论的（第一个命题），而反实在论简略说来就是认为人的认识并无符合与不符合某一个外在于我们的实在的对错标准，因此对于外部世界的认识是人的判断与证明的过程,它在科学哲学里表现为按照特定的方式与程序获得某种事后结论的过程（运转主义，operationalism）,在心灵哲学里表现为对实际行为趋势进行因果归纳的过程（行为主义,behaviorism）[13]。

在法哲学里，实在论与反实在论最激烈的交锋就表现在价值问题是否存在一个独立于人的认识与思想之外的客观性场域[14]，反实在论认为价值问题并不存在一个独立于人之外的客观场域，但也不一定否认价值可以认识，但极端的反实在论则走向怀疑主义，并主张价值问题之不可知立场[15]，而这其中关键的问题就在于：法的有效性内涵究竟要不要包含实质的价值正当性。

规则有效性理论在法认识论上是一种典型的反实在论立场。与自然法学的认识论模式截然不同，由于法律哲学在认识论上争议之核心在于是否存在一个独立于人的经验与验证过程的价值世界的存在，并且可否认识价值问题，因此实证主义法学的基本主张就是并不存在一个诸如自然秩序所蕴涵的目的或自然权利所主张的价值，它们独立于作为人创造的实在法秩序之外，因此实在法的有效性，不能从所谓的外在价值秩序中获得，而只能从它自身所构成的秩序来观察与了解，只能是一种实证有效性。从这个意义上说规则有效性理论反对外部价值实在论。

然而，此种立场则造成了规则有效性理论正当性不足的严重危机。用美国批判法学大师的话来说则是“这代表着当代法理学一个肮脏的秘密，那就是他们的研究试图割裂现代社会中法律与民主的内在联系”[16]而审议制民主研究的代表人物Waldron更是认为现代法律理论不具有合法性与正当性，原因就在于公民对于这种不问“谁家之规范性，何种权威”的理论以及背后的制度设计可以表现出Disagreement[17]，以上观点实质反映了在20世纪规则有效性理论占据统治地位的年代，实际上已经给西方法治带来了严重的正当性危机，尤其是规则有效性理论与实证主义的国家学说结合在一起，在什么是有效的法问题上“封杀了一切超法的因素”（考夫曼），使得法律形式主义最终带来的后果就是法律成为强权与意志的奴隶，二战的苦难岁月最终引发了伯尔曼所谓的“西方法治正统性危机”。

事实上，当代法哲学认识到，法律的价值问题既不是如自然法学强调的价值就是一种效力明定的“公理体系”，也不是规则有效性理论强调的完全豁免了实质因素的考察，成为纯然之人类习惯、意志的客观事实性产物。传统学说共同的局限都在认识价值问题之方式与途径上。笔者以为，这一问题的关键在于人文社会科学之中如何谈论价值之客观性问题。笔者以为，此一种客观性决非自然科学领域中建立在试错论之上的以实验科学为基础的主客体相符之客观性，而是带有实践的特征。也就是说，法律领域中的价值问题处理从根本上说是一种在特定的制度、程序与技术所构成的实践性场域（对话、辩论、说服、说明理由等）中所进行的，这种客观性并不意味着终局性与绝对性，而带有诠释学所谓之“视线转移”之特征，由于并非终局性之认识，所以，笔者以为法律实践中价值的客观性的确带有当代法律哲学后起之秀——以色列学者马默所谓的“法的客观性是一种约定的客观性”[18]这样一种特点，但问题在于这样一种约定同样是社会行动之实践的产物，也因此必然是在实践主体对待法律问题进行论证、诠释与沟通后的产物，而不是马默所反对的那种“形而上学的客观性”或“语义学的客观性”，而带有语用学之效果。笔者以为，当代法律论证理论看到了法的客观性带有实践性的特征，并通过法律解释技术与带有实践特征的诠释学相结合，从而是对规则有效性理论在价值认识问题上的重要超越。[19]而此一问题也留待笔者在将来的研究中进一步关注与深入。