欢迎诸位学友批判和指教！

道德的法哲学视野

                            

我们没有办法强迫一个人去过理性的生活，我们只能做到将较为严重和明显的投机和非理性表现排除出他的生活，我们可以创造出一种理性的人类生存状态所需要的条件。

    ——朗·富勒[①]

一、道德为何物？——众里寻它千百度！

 

关于什么是道德的问题，不仅是法学范畴的问题，更主要是哲学、伦理学研究的对象。博登海默认为正义是有着一张普洛透斯似的脸（a protean face），变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。[②] 正如正义一般我们发现很难予道德一个明晰的概念，甚至是否存在这样一个明确的道德概念很值得怀疑，但我们仍可以从道德的来源、所涉内容、属性等一些层面对道德进行某种揭示和评价。关于道德言说可谓众说纷纭，道德是人们关于善与恶、正义与非正义、光荣与耻辱、公正与偏私等观念、原则和规范的总和。[③] 道德是涉及某种规范模式的充满价值的概念，它旨在扩大个人和社会生活生的善的东西，减少恶的东西。[④] 即使在比较权威的《牛津法律大词典中》依然很难给道德提供一个恨准确的定义，至多只是一种描述性定义（descriptive definition）：道德观与道德或风俗、民风、宗教、法律、习惯和民意等在内容上相互重叠。一般而言，可以认为道德是在人们所生活的社会和社会阶层中被接受的行为准则。此种被接受的标准是从什么应为宗教、道德神学、伦理学或道德哲学所接受允许或反对的，实际上在特定社会生活中什么是为社会人类学家和社会学所接受的法律立场出发来加以研究的。[⑤] 道德作为社会意识形态之一，它依靠社会舆论的人的信念来维持的、调节人们相互关系的行为规范的总和。在日常生活中，我们说某个人道德水平的高低，主要是根据其行为能否与其生活的周围的社会环境这个大背景相适应、相符合，能否为人们所接受，这种评价标准往往是不成文的，是一种潜在的规则。因此任何道德评价往往都是以主体所处的社会背景作为参照，离开此一参照所作的任何道德评价必将是苍白和无甚意义的。

 

道德是一种内在于人之本性的东西，往往与善、恶相联，人性之善、恶的逻辑命题不同直接导致了东西方公民道德实践的差异。在古代中国，道德往往与纲常、礼仪相连，孔子云：“天生德于予”，[⑥] 认为道德是上天赐予的。社会的主流道德观亦是统治阶级的道德观，道德更多地被统治阶级“神化”，人们往往很难去追问和论证其来源和存在的正当性、合法性，相反而是被动地接受并自愿受其约束。道德被认为是评价是非善恶，甚至合法非法的唯一标准。在此一系统中，国家（王朝）利益高于个人利益；法律被视为统治的工具；人民被分为先进和落后、领导者和被领导者；帝王、国家以君临一切的态度占有和控制着人民，[⑦] 我们很难想象在那样的环境里会权利，会存在法律。[⑧] 正如达玛什卡•米尔伊安所言：在更远的东方，中国的司法制度和司法理念与西方是如此的不同，以至于任何带有西方特殊性印记的话语都有碍于我们理解那里的司法。透过常规的西方镜片来观察人们会发现中国人藉以管理和运作其司法系统的程序很难说是合乎法律的，在那里，审判、律师甚至法院或律师都好像是外生的、可有可无的。[⑨] 在西方世界，逻辑恰恰是相反的，道德往往与宗教神学相交织在一起，二者之暧昧关系有时甚至直接表现为某些道德律令等同于宗教教义、教规，《圣经》便是最好的佐证。“罪（sin）[⑩]，不及物动词，自愿偏离上帝为人们规定的义务轨道”。[11] 朗·富勒教授讲道德区分为愿望的道德（morality of aspiration）和义务的道德（morality of duty），愿望的道德是善的生活的道德、卓越的道德以及充分实现人之力量的道德，如果说愿望的道德是以人类所能达致的最高境界作为出发点的话，那么，义务的道德则是从最低点出发，它确定了使有序社会成为可能或者使得有序社会得以达致其特定目标的那些基本规则，它是旧约和十诫的道德。[12]

 

二、道德与法律之间 [13]——说不尽的话语

 

法律与道德之关系是法学界最为敏感和核心的话题，也是各法学流派永恒争论的经典命题 [14]。法律与道德的关系，在法哲学范畴的层面上就是实然法（law as it is）与应然法（law as it ought to be）的关系。[15] 实证主义法学派主张法律与道德并无内在的必然联系，法学家的任务主要任务在于研究法律概念、法律规则，而往往忽视研究法之价值等形而上层面以及法与道德、法与社会的关系，即使违背道德价值理念的恶法只要是经正当程序制定的，民众同样有义务服从，恶法亦法，于是在约翰·奥斯丁那里有了法律就是主权者的命令。[16] 与之相对，价值论者亦即自然法学派持相反观点，他们认为法律之生命乃在于法之精神、法之价值。新自然法学派代表富勒提出了归属于“法之内在道德”的法治原则，此一原则包含八项内容：法律的一般性、法律的公布、适用于将来的而非溯及既往的法律、法律的明确性、避免法律中的矛盾、法律不应要求不能实现的事情、法律的稳定性、官方行动和法律的一致性，同时富勒亦将此八项法治原则称为“程序的自然法”（procedural natural law）。[17] 自然法学派主张对法律之研究要兼顾实体规范和价值要素，即追求法之实然性和应然性的统一，同时更侧重后者，主张形而上层面的研究，在对待恶法毅然坚持恶法非法的观点。戴维·沃克亦认为道德与法律有很强的亲和性，所谓道德法则（moral law）绝不是严格意义上的法律原则或规则的体系，而是指道德规范和控制被认可行为的社会力量，其有时被等于自然法。[18] 黑格尔认为道德法至少包含三个层面的含义：抽象的或正式的采取行动的权利，这种特定层面的行动内在于其内心的原意，这种原意尽管内在于其个性但同时被提升到它的普遍性和本身的客观性。[19] 但是必须强调的是法律与道德并非同物，二者有着本质的区别，而且始终存在着不可磨灭的张力。[20] 法出自国家具有肯定性、普遍性、完整性、国家强制性等特点，所以不仅能够调整个人行为，把个人的行为纳入一定的秩序范围，而且具有调整重大社会关系使社会秩序合法化、固定化的功能，法较之道德的区别也真实地说明，法不是万能的，保障法律实施的强制手段也不是万能的，法有其固有的局限和短处需要由道德辅佐和补充。[21] 于此同时又有学者认为，当下法之难行根源之一在于许多法的规定性政策色彩过浓，缺乏操作性或是混同了法律与道德的界限而无法有效实行。[22]

 

三、道德的法律实践——道德缺失的言说

 

针对目前社会中出现的一系列的“道德滑坡”现象，人们批判、抱怨的呼声愈加强烈。目前我国正处在一个以小农经济为基础的熟人社会转向一个以工商经济为基础的陌生人社会。这种社会和经济的转型总是伴随着城市化进程和人员的高度流动。一般说来高度流动的人员往往更容易对陌生人或陌生地区做出各种在他所熟悉的地区社会视为不道德的、甚至是违法犯罪的行为。[23] 随着社会的转型、城市进程的加快以及流动人口的增加，交易方的不确定、交易方式的多样化、交易方的不确定、交易机遇和对象的众多、不特定从而使得交易可以是而且往往确实是一次性的（性交易者的交易对象往往是不确定的而且交易行为也多是一次性的）。一些人甚至不希望、没有希望、没有必要建立一种长远的个人关系。这种关系的冷疏和淡化不仅容易产生不道德的、败坏的行为，而且更容易逃避各种制裁，包括社会的、舆论的谴责以及正式的制裁。

 

社会转型必定会突破某些原有的规范和秩序，制度经济学认为制度的形成是一个反复博弈的过程，因而新的有效的规则、制度的形成是以时间作为保障而不可能在很短的时间内就可以形成的。制度形成的逻辑并不如同后来学者构建的那样是共时性的，而更多的是历时性的。制度的发生、形成和确立都在时间流逝中完成，在无数人的历史活动中形成，正是在这个意义上，弗格森、休谟、门格尔、哈耶克都称制度是人类行动的产物，是演化的产物。[24] 在这些新制度和新规则形成之前，基本的道德底线应该有谁来维护呢？在这种缺乏或没有普遍接受的有效的规范的前提下，人们往往只能依靠他们各自的直觉、本能、习性行事，并因此更容易发生人与人之间的冲突。由此可见，一个熟人社会以及形成熟人社会的许多组织都实际地构成了对人们的不道德、不轨行为的一种下意识的制约，在社会的转型过程中，往往会无意识破坏这些制约机制。若没有或来不及产生新的约束机制来完成功能上的代替，各种不道德的行为甚至违法犯罪行为就会日益增多、层出不穷。因此随着改革开放、经济的发展、流动人口的增大，上述现象甚至是不可避免的。尽管我们经常进行“道德教育”，希望通过传授一些正确的道德观念来改变人们的行为，提高人们的行为的自律性和自觉性，规范人们的活动，其不知道德是内在的深入人心东西而非朝夕能够习得的。道德在很大程度上是一种非常个人化的实践，是在社会中逐步内化的，而不是通过一些简单方式传授的。需要特别指出和强调的是，道德实践必须是自觉的、资自愿的，只有那种视这种牺牲物质利益的道德实践具有更大价值的人才有可能坚持这种道德实践，因此笔者认为绝不能由统治者来强制的推行而只能由民众自主、自愿的学习。如果道德可以由统治阶级强制推行，那么这里的前提预设应该是统治者全知全能比一般的民众更具有智慧和更高的道德水平，然而试问谁又能够证明自己的道德比别人更高尚呢？从这个角度来看，无论是当局强烈呼吁的“依德治国”还是所谓的“八荣八耻”等道德教育都有悖于这一预设（我并不是反对道德教育，而只是站在一个学术的高度做一个客观的分析，以寻找更佳的途径）。但这种道德实践在柏拉图的理想国里是可以行的通的，哲学王的统治是其毕生所追求的理想，哲学王的统治实际上是“智慧”和“权力”的结合，他说除非是哲学王为君，否则国家将永无脱离苦难之日。[25] 柏拉图的逻辑是：因为他全知全能，所以他就应该成为统治者，具有理应的道德霸权。道德作为一种非正式的制度，它的形成和变迁是一个极为缓慢的过程，是一种潜在的进化过程，因而是不能强制推行和教化的。

 

我们绝大多数人都是不带贬义的机会主义者或实用主义者，在某些社会环境下的我们行为似乎符合某些道德原则或信条，但是并不意味着这时我们的道德就高尚或道德水准就一定高，或是我们头脑中有什么坚定的道德信念或准则，而仅仅是因为这种行为方式对于我们的生存更为有利、有效。[26] 设想如果再次把背景环境改变一下，换一个陌生、冷淡的环境、一个可以轻易逃避处罚和制裁的环境（即前文谈到的陌生社会），我们的行为就可能变的不道德了。一个羞怯的乡姑很有可能在见不到家人和亲友的地方为了挣钱而成为卖淫女；一个在人民看来尽忠职守的官员背地里却也很可能干着贪污受贿的勾当，此种事例俯拾皆是。在此我们不能简单的判断先前他们的道德水准高后来道德水准就变低了，而仅仅是因为周围的环境改变了，少了先前更多的舆论监督和谴责，少了更多的正当合理的预防和惩罚机制。人毕竟大都是现实主义者（包括笔者在内），因为此时的行为更可能给他们的生活带来方便，或者更直接的物质、精神上的利益，于是他们选择了这样行为。我们知道目前我国大中城市中的性工作者中，除了一些自幼生活糜烂、自甘堕落的女性外，其余大多数都是来自于经济落后偏远农村地区的打工女，为了摆脱生活的困境，她们怀着对城市生活的憧憬和追求，在一个个陌生的城市中挣扎。据有关资料显示，在通常的生产车间里，如果按劳动数量计发工资的话，这些打工者收入少的在700元-800元之间，多的在1100元-1300元，而若从事性交易的话，一个晚上很轻松就可以挣到几百元。2004年初有记者透漏：在东南沿海的某些工厂，女工多数有性经历，有的甚至多次堕胎，有个别工厂的女工一般每个月要拿出1/4的薪水买避孕药具，而她们的薪水也不过在300元-600元之间。[27] 需要说明的是笔者此处决无任何歧视这些打工女的意思，弱者往往更需要更多的同情和怜悯，她们的此种行为可能是迫于生计或者有着其它更深层次的原因。笔者只是想借此说明一个社会的背景的变化对道德评价的影响。在新旧社会由熟人社会向陌生人社会的转变过程中，出现众多的不道德的、甚至违法犯罪的行为，原因主要归结为社会转型过程中部分旧的社会规范和制约机制被突破，而新的规范在短时期内尚未形成或者没有及时完成功能上的替代。制度经济学认为制度是一个社会存在和发展的内生变量，道德作为一种非正式的制度，其作用毕竟是有限的（limited），没有一种制度安排是完善无缺的，因为一种制度安排有效运转是以其它制度安排的存在为前提条件的，各种制度安排之间既互替又互补，由此构成了一个制度结构。[28] 过度相信道德的力量或把道德神圣化的行为本身就是一种不道德的行为。

 

如何去评价道德的进步与退步已经成为一个亟需回答的问题摆在了我们面前，而往往人们的评价又带有很强的主观色彩。在某种程度上讲，道德的“进步”与“退步”是相对而言的，并且在一定条件下二者也是可以相互转化的。社会道德的某种“进步”与“发展”在另外一个层面上也可能就是道德的“退步”和“滑坡”。尊重个人的隐私权可以视为是道德的“进步”，可就在尊重隐私的背后也会并实际出现了各种违反道德的、不轨的、甚至是违法犯罪的行为。尊重他人的恋爱自由可以说是一种道德的进步，可是也有不少女子以“交朋友”为名义而公然出入宾馆行卖淫之实吗？不是也有许多男子以恋爱自由为名行玩弄女性之实吗？在保护隐私的背后又有多少脏官污吏得以隐匿其贪污受贿之所得呢？随着社会的转型、城市流动人口的增多，更多人的自由择业权受到了保护，但在这背后又有多少乡姑沦落为烟花女子或在城市里受到男性的欺凌和剥削？难道这种种行为也是道德的“进步”吗？追问此一偌大的社会还有没有最起码的道德底线？

 

社会是一个复杂的政治、经济、文化共同体，社会的复杂性决定了人际关系、人们的生活方式的多样性和复杂性。在边远偏僻的乡村地区，由于经济文化发展水平都比较低，人们十分重视血缘关系，家族观念在农村社区中也比较浓重，这往往成为他们形成合作关系的纽带。[29] 基于这种原因，人与人之间的关系（包括生活上的来往和生产上的协作）可能会更加的密切。一方道德的缺失会给对方带来直接的利益损失，人们在行为之前往往会通过不成文的标准权衡一下交易成本的大小，从而做出为或不为的决定。而相反在一些经济比较发达的大城市里，传统的农村聚落形态已经不复存在了，取而代之的是高楼林立的社区[30]，人与人之间交流的机会变的更少了，人际关系边的更加的生疏，因而各种不道德的、不轨的行为就频繁出现了（这一点笔者在前文已有论述）。

 

四、何去何从——寻找第三条道路？

 

既然整个社会中出现了如此多的道德问题，那么究竟该怎样解决这些问题呢？成为我们最终要讨论和回答的问题。笔者认为道德建设将是一个复杂社会系统的建设过程，并且是一项长期的艰巨的工程，绝不是在短时期内简单地通过教育和学习就可习得的，基于人类之必然无知和有限理性，在一定程度上讲道德是自生自发的而非建构的。[31] 在笔者看来，当下有两条路径可供选择：其一是在短时期内通过临时制定或引进正式制度亦即构建一种合理的法治秩序来及时地完成被突破的旧规则的功能上的代替，在一定程度上这也是一项临时救济性措施。通过构建这样一种合理的法治秩序建立更为科学、可见的预期以更好的规范每一个主体的行为，提高他们活动的自觉性和自律性。在西方各国，法治向日常生活中的渗透基本上是通过程序性的法律装置而实现的。[32] 从当前各地区政治、经济、文化发展不平衡及其独特的乡土传统出发，尽可能的最大限度的利用本土资源来构建中国特色的法治。[33] 我们终究是要做长远打算的，因此第二条道路即是要靠广大公民自主、自愿、自发地行动，在日常生活的个体行动实践中慢慢积累以习得，这是最根本的一条路同时也是一条路途遥远的路，一条没有归期的路！

 

问我眼睛里为何总是充满泪水，因为我对这片土地爱得是那般地深沉！[34]

 

 

                                               二〇〇七年十一月二十一日凌晨五点

 

 

有一种前沉后轻的感觉。前两部分努力在做法理释介，后两部分论理却略显脱离前旨，尤其是第三部分未曾就实践中道德与法律的关系作出充分的揭示。如果作者本意不在寻找解决方案那么第四部分的草草收尾可以理解。总体来说，感到作者既有扎实的理论功底，又有强烈的现实关怀，如此宏文令人叹服！草草看了两遍，忍不住评上两句，如妄言误解还望学友见谅！


· 2008-03-15    思想的碎片 回应：
    谢谢仙剑兄的耐心回应，面对“法律与道德”此一论题，总是感觉自己力不从心，本文作者无力完成此一宏大叙事。只是做了一点宏观的描述，我觉得康德的道德哲学以及斯密的道德理论资源都可资借鉴，我对第三第四部分都感觉很不满意，第三部分更多的是现实关怀缺少理论阐释，第四部分严格意义上讲满意又提出所谓的解决方法，第三条道路在哪里呢？多多交流，祝好！

  我个人认为道德与形而上是不可分的。否则就会在逻辑上产生矛盾。姑妄言之，还请见谅。

在黑格尔那里，道德是绝对精神的外化，是主观法与客观法的统一，在康德那里，道德就是自由和善良意志，是“人是目的”式的绝对命令！
法律只是这些绝对精神与绝对命令的具体化！
但具体化的法律条文不一定都是绝对精神与绝对命令。

· 2008-03-19    思想的碎片 回应：
    谢谢学友评论，是啊哲理法学派内部康德和黑格尔二人风格迥异，前者具有自由主义倾向，后者具有国家主义倾向。

请 登录 以后再发表评论。

[1]  给点宽容和关注，看看他们——致法天下 [861] [评论:4]
[2]  在许多感动之后——朱苏力院长在毕业典礼上的致辞 [566] [评论:2]
[3]  苏力法学研究的特点、方法与问题商榷 [490]
[4]  读书乐 [680]
[5]  泪别法天下——寻找回家的路 [1064] [评论:17]
[6]  回家看看 [231] [评论:3]
[7]  两片落叶，偶尔吹在一起 [388]
[8]  二〇〇四年中国矿工遇难统计（不完全统计） [771]