法学家和检察官吴江对话
如何构建被害人补偿制度
年前，三九寒冬，当南国大雪纷飞，方圆法治和中国检察官杂志社把关注的目光聚集在不捕不诉案件的被害人救助制度上。陈兴良、樊崇义等著名法学家和一些高级检察官不顾严寒，积极响应，在吴根越角的江苏吴江市同理镇，展开了一场别开生面的对话（简称《对话》）。
一、被害人救助制度的提出
当今中国，经济快速发展的同时，犯罪率也在不断增长，由犯罪导致的被害人的痛楚和困境日渐引起社会关注，建立被害人国家补偿制度也就有了可能。在此背景下，吴江，昆山、泉山等检察院着手尝试不捕不诉案件被害人救助，受到好评。
徐州的女检察官高建华介绍说，2007年下半年，泉山区检察院设立特困未成年被害人救助制度，心里没有底，因此，我们把范围定的比较小。制度启动后，救助了两名未成年人，取得了比较好的社会效果。其中一名被害人是15岁的在校学生，他的生父去世了，与他母亲、继父一起生活，因与继父发生口角，被其继父砍了20多刀，生命垂危，住院期间两次发出病危通知，他母亲也被砍受伤。在审查批捕、审查起诉环节,被害人亲属提出要求犯罪嫌疑人赔偿，而其继父又没有赔偿能力。为挽救这个少年的生命，我们进行了救助，受到了社会广泛关注，为被害人捐款，使被害人得到了有效的医治。
目前，我们设立了三项制度，来保障救助制度的实施，第一是告知制度，我们在受理时一律告知未成年人家长，让他们知道有这项救助制度；第二是申请制度和代理申请制度，被害人及亲属可以提出申请，另外，案件承办人可以根据案件的具体情况代理申请；第三就是审查制度，我们成立了由控申、侦监、公诉、纪检监察部门负责人组成的审查小组，同时也特邀区民政部门参加审查，由被害人提交证明材料，或由被害人单位或居委会提供相关证明材料。
江苏省昆山市检察长薛国俊介绍道，在平常办案当中发现一些案件，很多外来务工人员遭受犯罪侵犯，丧失基本医疗和生活保障，而犯罪嫌疑人又多是外来人员，无力进行赔偿，即使可以赔偿也要等到法院刑事判决以后。那么，如何在特定的诉讼环节、时间段内，使这部分被害人维持正常的生活，参与到刑事诉讼中来？我们还发现，有些人在失去救助后就返乡了，无法进入刑事诉讼。开始我们也想到是不是通过民政的办法或其他的办法来管这个事情，但查下来没有法律依据，也有个别的法院尝试了在判决以后包括附带民事判决以后得不到赔偿的情况下实施救助的，但只能等到判决以后。在立案以后、判决之前这个诉讼阶段是一个法律的空白。我们救助被害人的特点是：一是时间段仅限于诉讼阶段，前面后面两段我们管不了；二是实行救急不救贫原则，不是为了解决生活困难，主要是解决这个特定阶段的紧迫情况；三是主要看诉讼阶段的生活、医疗最低需要的费用。2007年，我们对五起案件的特困被害人进行了救助，有些被害人确实是处于生活极度窘迫状态，如果不救助，无法生存。此事经媒体传播，引起广泛影响。高检院简报也转发了我们的经验。现在这项制度得到昆山市委、市政府的肯定，昆山市政府每年拨20万资金用于救助。这就有了保障。今天，我们听了吴江市检察院的做法，相信这项制度会得到更好的发展。
中国政法大学教授、博士生导师樊崇义点评认为，吴江等地的做法从大方向上来讲肯定是没有问题的：第一，它解决的是符合十七大精神的民生问题；第二，它解决的是我们当前诉讼中的法律空白问题；第三，它与构建和谐社会紧密相连相；第四，它是落实贯彻宪法尊重和保障人权条款的一个重要的方面；最后，是解决上访等非常现实的问题。
《对话》认为，作为制度建构，是为了解决一些实践中的问题。它的前提是要求理论的超然。理论来源于实践，但又不能盲从于实践，应有独立的品格。如果我们仅仅把不捕不诉案件被害人救助制度定位在为了解决上访、缠诉问题的话，作为制度建构的原因，还是有点单薄，有点不够。作为补偿制度建构，一个基本的问题就是为什么要建立这个制度，然后解决怎么构建，包括救助谁、谁来救助、救助什么和怎么救助？由此出发，吴江、昆山等检察院的探索是有益的。
二、建立被害人补偿制度的国际趋势
1985年11月，联合国大会正式通过了《为犯罪和滥用权利行为受害者取得公理的基本原则宣言》，宣言规定，当无法从罪犯或者其他来源得到充分的补偿时，会员国应设法向被害人等提供金钱上的补偿。此宣言之后，国际犯罪被害人救助补偿领域取得了一系列重大进展。2005年，联合国经济社会理事会采纳了有关儿童被害人和证人的司法指南，联合国大会采纳了关于公然违反国际人权法和严重违反国家人权法的受害人获得救济、恢复权利的基本原则和准则，联合国预防犯罪和刑事司法大会通过的曼谷宣言中，加入了关于被害人的专门条款。其中与犯罪被害人救助补偿有关的主要有以下四个方面的内容：
1．关于援助。要求缔约国扩展被害人救助的范围。要通过政府性的、自愿的、立足于社区以及本土化的方式向被害人提供必要的、物质的、医疗的、心理的和社会性的援助。
2．关于恢复性司法。要求缔约国应当致力于建立或者强化将被害人的恢复作为首要考虑的恢复性司法制度；应当确保被害人有机会在现有国内法律框架下选择恢复性司法程序，要敦促犯罪嫌疑人向被害人赔礼道歉，取得被害人的谅解等。
3．关于赔偿。要求缔约国应当立法使犯罪人或者有责任的第三方向被害人及其家庭成员，或者依赖于被害人生活的人进行公平的赔偿，赔偿包括归还财物，或者赔偿损害或遭受的损失，以及因受害、提供服务和恢复权利所带来的开销等等。
4．关于补偿。要求缔约国当被害人无法从犯罪人或者其他渠道获得赔偿时，致力于向遭受严重罪行造成重大身体伤害或身心健康损害的受害者，以及由于这种受害情况造成死亡或身心残障的受害者的家属特别是受扶养人补偿；鼓励创立、加强、扩展国家的、区域性或地方性的被害人补偿基金，并可以考虑通过一般收入、特殊税收，罚款、私人捐赠或其他途径来筹集资金：保证这些基金公平、适当和及时的补偿，在跨越国境的犯罪案件中，发生犯罪的国家应根据互惠原则对外国当事人提供帮助。
当上述理念还没形成时，早在上个世纪的1963年新西兰通过立法解决了被害人的补偿，随后，国家补偿作为一种法律制度就在世界各国兴起。经过四十多年的努力，英国、美国、法国、瑞典、澳大利亚、加拿大、奥地利、芬兰、德国等相继通过立法建立了被害人补偿制度。特别是欧盟还制定了一些强制性的标准，要求欧盟每一个成员国政府提供：1．为被害人提供基本服务；2．被害人补偿和调解制度；3．给被害人一定的法律援助，并且强制每—个成员国政府就进展情况作出报告。 在亚洲，日本、韩国、菲律宾、泰国，我国的香港和台湾等6个国家和地区通过了有关被害人的立法制度。可见，建立被害人国家救助或补偿是世界性的发展趋势。
三、建立被害人国家补偿制度的理论与现实依据
关于被害人国家补偿立法的理论依据，国外有国家责任说、社会契约说、社会福利说、社会保险说、公共援助说、诉讼参与说等等。这些学说那种更适合构建我国国家补偿制度。.
.最高人民检察院司改办主任万春认为，.我倾向国家责任说，因为国家垄断了追诉犯罪的权力，国家有保障公民不受犯罪侵害的义务，那么，刑事案件找不到被害人或者被害人无能力赔偿，国家有责任去补偿，从国家责任上说得通。但是，从道义上也说得通，这二者在原理上还不一样，要进行深入的研究。
国家赔偿，主要是基于国家的过错，而国家救助也好，国家补偿也好，不是基于过错，这在理论基础上要进一步研究。但是在国家没有明确法律规定的情况下，检察院也好，法院也好，进行实践的探索，还是很有意义的。检察机关这么做，是贯彻以人为本的理念，是出于社会责任，也是一种创新精神的体现，为将来立法提供实践资料，所以，我很赞赏各地搞制度的探索和实践，但是不能超越法律的精神，没有法律规定是不能实施的。
我们现在这个题目，不捕不诉案件被害人救助制度的具体内容。首先一个是主体是什么？我认为主体是国家，而不是检察院、法院、公安，是国家责任，既然是国家责任，将来应该建立起一个国家统一的制度，设立一个统一的专门的机构，而不是检察机关、公安、法院分阶段去做。公安机关，一部分案件没有破案的，对被害人是否要进行补偿，也值得研究，不是说非要等到诉讼程序终极，因为，有些被害人，不及时地去救助，他可能要死亡，但是，也不是要求检察机关一定要去做，我觉得，将来还是要建立一个专门的机构。
北京大学公法研究中心副主任、研究员湛中乐强调，国家责任是从无责任到相对责任再到完全责任。我们应该处于相对责任时期，西方福利国家也是属于相对责任时期，不可能实现完全责任，只是不断的接近完全责任。“公共负担人人平等”这是最重要的原则，是重要的理论支撑点。我赞成被害人国家补偿的有限责任。
北京大学教授陈兴良认为，我们的刑事司法活动，越来越注重对被害人的补偿，把被害人的权益纳入刑事法治视野中，使我们的刑事司法活动，赢得社会认同，在这方面，是非常必要的。当然，对被害人利益保护，有多种多样的方式，首先是加害人赔偿，是整个被害人利益保护的重要一环，但由于种种情况，加害人赔偿能力低下或无能力赔偿，不能完全实现被害人补偿，因此，完全期望于加害人赔偿使被害人利益得到补偿，是不现实的。在这种情况下，如何使被害人利益得到补偿，就提出一个国家补偿，国家补偿是被害人利益保护的重要组成部分，是国家责任的体现，特别随着我们国家经济的发展，政府钱越来越多，非常必要拿出一部分来给予刑事案件被害人以经济上补偿，对保护被害人合法利益，我认为是必要的。
国家检察官学院丁英华博士认为，关于补偿、救助界定问题，就是它的内涵、法律定位问题。现在主要有两种说法，一个是所谓的国家责任，再一个是社会福利或社会道义，我觉得这二者都有一定道理，但都不够全面，都无法独立支撑这个制度。比如国家责任，国家自然有义务、责任保护公民安全，但国家毕竟不是直接加害人，世界上任何国家包括西方发达国家，都无力完全承担起这个责任，负担太重。那么，如果是社会福利，也有两方面的问题，第一个，如果完全归结为社会福利，则会混淆了这一制度与其他社会福利制度的界限，会导致丧失制度的独立价值，没有存在的必要；第二个，如果我们把补偿的对象仅限于生活贫困的被害人，那么是否有违法律面前人人平等原则，是值得思考的问题。同样是被害人，因为没有陷于生活贫困，就不给予补偿，有违公正正义原则。因此，可行的思路或许在于根据国家的情况，对这两个理念进行一定程度的结合。
在谈到国家赔偿和社会道义时，最高人民检察院理论研究所副所长谢鹏程说，责任有道义层面的责任，法律层面的责任，政治层面的责任。对责任和义务的关系，有的时候，说责任是违反义务的一种法律上后果，有的时候，说义务和责任是等同的，说道义上的义务通过法律规定下来后，就转化为法律上的义务，就再不是所谓的恩赐，不是所谓的爱给不给，所以有个转化，没有法律的时候，你可以做或不做，但一旦转化为法律，道义上义务就转化为法律上义务了，也是法律上的责任了。所以，宏观上讲，国家赔偿、补偿责任，有的国家是混淆，有的国家是区分的。，
我认为，在上述理论中，国家责任说具有较大的说服力。任何国家，不论其社会制度如何，都负有保护和救助每个公民的义务，可以说，对被害人进行补偿是国家的义务和责任。我在芬兰访问在谈到被害人补偿制度时，他们认为，公民被犯罪所害，从某种程度上讲，是国家没有完全尽到维护社会治安的职责，没能给公民提供一个安全的生活环境，所以要承担一定责任。从历史发展来看，在国家的公力救济取代市民的私力救济之后，国家就承担起了制裁犯罪和保护被害人的责任，如果国家对受到犯罪伤害而陷于困境的被害人不予救助，就不是一个负责任的国家。从法理角度分析，国家为什么要补偿，此为社会契约论，因为，国家权力来源于哪儿，国家权利来源于人民，国家垄断了公权力，当然有保护公民不受犯罪侵害的义务，公民受到犯罪侵害，其他渠道又得不到应有的赔偿，那怎么办呢？国家作为最后一道防线，应该给予补偿，这就是它的法律原理。如果光从道义上讲，那么世界上从新西兰1963开始立法，这么多国家的立法，光从道义上讲是解释不通的。因此，不论从那个角度讲，构建被害人国家补偿制度有着充分的理论根据。
从我国的现实来看， 2001年以来每年刑事犯罪立案均在几百万起，破案率也只有一半左右，这样我国每年有大量的被害人不可能从罪犯那里获得赔偿；在有罪判决案件中，由于犯罪人没有能力赔偿或者无财产可供执行的情况也占相当的比例；又由于被害人受害后的问题得不到妥善解决，部分被害人还可能转化为犯罪人。这种状况如果不积极做好工作，构建和谐社会就不大可能。所以，在我国建立被害人国家补偿制度具有重要的现实意义。再者，我国经济已经具备解决被害人补偿的实力，故补偿立法应该可以列入议程。
四、构建被害人国家补偿制度的法律定性问题
关于制订一项怎样的法律的问题，《对话》还存在一些大的分歧。有的主张把被害人救助制度看作是社会保障制度的一部分，主要是由政府民政部门来主导，把它纳入到传统的以政府民政部门主导的社会保障制度中去，有的主张专门建立一个被害人国家补偿法律，有的主张建立司法救助制度。樊崇义教授认为，相对于被告人赔偿法、冤狱赔偿，我们对被害人适用的是补偿，德国就是用“补偿”，但是我们创建中国的被害人补偿，要结合我们当前的情况。我觉得“补偿”还不能用，不能一步到位，所谓补偿，就是要针对他的生理损失、心理损失、经济损失，这个范围比较大，所以，根据当前中国实际情况，我们处在一个转型时期，关于补偿问题，还是用“救助”，叫做“中华人民共和国司法救助法”，救助的本质、性质上是国家救助。应该专门制定一部“中华人民共和国司法救助法”，符合当前的实际，与我们的经济发展相匹配。
陈兴良教授的看法则相佐，，我个人倾向于建立专门法律制度来确认被害人的经济补偿问题。那么，这一问题还是一个司法补偿问题，从我国的现行法律体系来看，已经有一部国家赔偿法，实际上是国家司法补偿法，是由于国家在司法过程中有过错给予赔偿，当然，从目前国家赔偿法的实施情况来看，效果不是很理想，现在也正在考虑对国家赔偿法进行修订。在国家赔偿中，涉及到所谓刑事赔偿或者冤狱赔偿，和此相适应，我认为可以考虑建立一部国家补偿法，实际上是指国家的司法补偿，是指在国家司法活动中，有关当事人由于他人不法侵害，经济上受到重大损失，或者由于其他原因，导致生活上难以维持的状态，国家给予一定的经济补偿。在这样一部国家补偿法中，就不仅仅包括对刑事司法中对被害人的补偿，也包括对民事司法、行政司法中有关当事人的经济比较困难，需要国家给予补偿，因此，它的范围比较广。我们检察机关主要是在工作中，考虑工作的需要来建立一个不捕不诉案件被害人救助制度，但是从国家立法来看，把它纳入到国家补偿法中去考虑比较合适。关于“救助”还是“补偿”，当然“救助”比较通俗易懂，但我个人认为，法律用语上，可能“补偿”比较合适一点，“救助”比较宽泛，包括救济和提供各种援助，对被害人提供法律援助，对我们检察机关来说，当然是额外工作，表示我们检察机关对被害人负责任的态度，但是它毕竟不是法律上义务，作为法律义务，主要还是经济上的补偿。补偿的主体是国家，而不是具体的司法机关，这个应该要明确，应该由国家来花钱，检、法只是代表国家承担具体职能工作。从刑事司法领域来说，涉及不同诉讼环节，公、检、法应在自身涉及的诉讼环节，对相应的被害人进行补偿。关于不捕案件，它的法律效果表现在公安机关侦查环节，由公安机关作出撤案等最终的法律上处理，因此，不捕案件，由公安机关作补偿义务机关比较好，由检察机关做，做试点可以，作为法律制度，由公安负责相对合理些。
五、被害人补偿的范围、补偿的条件和补偿的程序。
（一）补偿原则和范围。《对话》认为，获得经济补偿应被看作是被害人权利，而不是道义上救济性质，只有这样，才能使这项制度在法律上有明确的定位，。这样首先必须确立一个原则，也就是被告人赔偿、社会保险、社会救助这些途径穷尽以后，国家才去补偿；另一个是适当性原则，就是“救急不救贫”，因为国家没有过错；再一个是公开原则，制度必须是公开的。具体条件，至少应有以下两个条件：第一个条件是因犯罪或其他行为，在经济上受到重大损害，造成基本生活的困难这样一个事实。第二个条件是不能通过民事诉讼或其他方式从加害人、其他人处获得补偿。从这个意义上说，国家补偿应是补充性的，是被害人不能从民事诉讼或其他途径获得赔偿之外的辅助性措施。
（二）补偿资金来源。《对话》认为，建立国家补偿制度必须明确资金来源。目前资金来源可以实行以国家出资为主、适度募捐为辅。现在各地采取捐钱或向地方财政申请的办法来获得一定的资金，资金没有制度化来源，还处于不确定状态。将来应由国家财政支出，甚至考虑公、检、法机关只是作出补偿决定，钱则要到财政部门领取。有的学者还建议，我国应当建立一个被害人补偿专项基金。这个基金应当以国家财政预算作为主要财源，除此之外，还应包括对犯罪人判处罚金、没收财产等财产刑时所取得的部分财产，罪犯在服刑期间获得的部分劳动收入，法院收取的部分诉讼费等。
（三）补偿金额标准。《对话》认为，应坚持补偿义务与补偿能力相适应原则，根据国家财力来考虑，目前情况下应限于能解决被害人当下生活困难，在生活没有着落、无以为计的情况下，作为救急的办法来解决；补偿方式以一次性资金救助为宜。补偿标准，可以考虑三个量：直接损失、正常生活必需和地方经济水平，前面两个量各占50％，第三个以发案地平均经济水平为基准。
（四）补偿机构。各国有关被害人补偿的主管机构不尽相同，有的是成立专门的委员会，有的是由法院等司法机构决定。《对话》没有形成共识，有的主张案件在不同的诉讼阶段，公检法根据各自的职责行使补偿权，多数人更倾向于由法院来行使补偿裁决权。我认为，从我国的国情出发，在中央综合治理委员会和各地综合治理委员会下设置由各方面专家组成的专门委员会作为被害人补偿主管机构较为适宜。但是，不论是哪个部门主管，补偿的范围、标准、方式、程序等都应当公开。被害人如果对补偿裁定不服，应当有一个救济的渠道，可以申请行政复议、还可以提起行政诉讼。
（五）补偿程序。《对话》认为，应该建立国家补偿的申请程序，明确申请的条件，在哪里了结向哪里申请，由有关司法机关对申请进行实体审查，决定可以是批准补偿决定，也可以作出不批准补偿决定。对于不批准决定，可以建立一个复议制度，向上级机关提出复议，由上级机关决定，要给予被害人充分的救济权利。另外，要作出时间上的规定，也就是要符合及时补偿原则，因为申请人都是生活比较困难，生活没有着落，因此要在尽可能短的时间内完成此项工作。
