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博登海默《法理学》读书笔记之关于正义之标准,个别衡平的理解
2008-03-31

问题的提出:由于对“衡平法”,“个别衡平”之疑惑,然衡平似与正义有着不可分的关系,不得不在该问题中讨论正义。(参考55节,74节,76节)。

在英美法系中,法官在审判过程中不可避免地遇到如下问题:

第一,普通问题,法官无法从实在法渊源中找到解决法律争点的依据或因为实在法莫棱两可或容易产生不同解释而不知如何适用。

答案一,可从具体案例,如“riggs v. palmer”中找寻。正义对解决此类案件起到相当重要的作用,甚至成为法官造法的力量之源。

第二,罕见问题,在遇到特殊情况,法官是否有正当的利用运用正义原则。此种情况主要出现于专制或侵略他国,屠杀政策等,。答案是肯定的。正如拉德布赫所言,实在法与正义之间存在很大的差别,而恶法理应服从正义。

我们主要针对第一种情况进行讨论。法官所依据的正义,实则为“个别衡平”,但这种衡平不是无限制的,而是要受到限制的。

第一,必须始终受上诉法院的约束。

第二,法官只能在罕见的情形下使用特权并受理性的支配。

第三,法官违背一般规则是在如此前提之下:如果立法者在当时能够预见到该情形的发生并为此设定例外情况。

我个人认为,对于一般规则的违背实为秩序与正义的冲突。庞德认为,如果圣贤的法官凭借其理性而“不剧法司法”也是可能的。“不剧法司法”是与一整套有条理而详述的规则却缺失正义感的规则相对的。这是社会的两种极端没有秩序的正义和没有正义的秩序。无秩序之正义会因秩序的缺乏而陷入无政府状态,表面上看来每个人享有完全的自由,实则为无自由,因此在此状况下极易产生等级森严的统治秩序或经济附庸。正如威尔逊所说,“没有法律,自由也同样名存实亡,就是无法无天。”由此而演变为人对人的压迫;另一方面,无正义之秩序,每个人被限制在确定的,连续的,一成不变的秩序之内,这是有理性的人长期无法忍受的。尽管在奴隶制社会中压迫无处不在,但奴隶主亦会给奴隶一定的自由空间。因为在人的内心总会有这样一种倾向:“现行的法律基本上满足人们的要求和需要,社会就会认为该法律制度是正义的,或者其合理程度至少是可能为人们所接受的。”奴隶社会虽有压迫,但我们不能否认这种倾向的存在,否则无法解释之后的奴隶起义运动。

我们不禁会问,这种衡平会不会对法律规则的确定性,稳定性提出挑战而破坏这种秩序呢?不要忘了,此为“个别衡平”法律的非正式渊源且有严格约束。秩序与价值的冲突在合理健全的法律制度下是不会发生冲突的,而我们不得不承认现世法律制度所存在的缺陷,此缺陷可弥补而不可消除。

“个别衡平”不如说是有着预见性的法官,凭借其良心来审判以实现正义,那么法官预见到立法者当初发现此个案合理性而立法或设定例外的理由的确定性是值得质疑的,如何用现在时去衡量过去时,这个标准亦难把握。


相关图书:《法理学:法律哲学与法律方法》
发表时间: 2008-03-31  浏览次数: 795  关键词: 正义 标准 个别衡平 

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