司法解释“准立法化”不符合宪法原则 龙城飞将 司法解释是具有中国特色的法律性文件，我国两高系统、大幅、集中制定和发布司法解释已逾20年。中国的司法实践普遍把司法解释当作具有普遍约束力的规范性法律文件，法官把它作为审理案件的依据写进判决书，律师把它作为辩护意见的依据，当事人把它作为支持自己的主张法律依据。“司法解释具有法律效力，可以被裁判引用，在一定程度上构成了我国的‘法律渊源’，对经济社会的发展和社会成员权利的得失影响深刻”[1]。 一、最高人民法院司法解释的权力来源 从人民主权的理论出发，司法权并非无源之水，无本之木，它是人民主权的委托与授权的权力。人民作为主权者授予立法机构立法权，司法机构司法权。在我国的政治体制下，人民主权整体上没有直接授权予司法机构，而是通过一种迂回方式，通过最高权力，即全国人民代表大会授权。与此相应，司法解释权也应来源于全国人大及全国人大常委会。 最高人民法院司法解释权的权力渊源应当是《宪法》和《立法法》这些规定国家法律根本体系的大法，但是，《宪法》和《立法法》仅规定全国人民代表大会常务委员会行使解释宪法和解释法律的权力，并且规定这种解释同法律具有同等效力[2]，只是赋予最高人民法院向全国人大常委会提出解释法律的请求权[3]。 最高人民法院进行司法解释直接的法律依据是《中华人民共和国人民法院组织法》、《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》和《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》。[4] 二、最高人民法院司法解释的内容范围 全国人大的《决议》规定：“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释”。 从对最高人民法院进行司法解释授权的法律规定，不难看出，这种授权与全国人大常委会行使的立法解释，直接解释法律很不相同的，毫无疑问，最高人民法院的司法解释决不能等同于全国人大常委会的立法解释，不应当具有法律的效力。 根据这些授权规定，最高人民法院于1997年发布了《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》[5]，2007年在《立法法》公布一个月后又发布了《最高人民法院关于司法解释工作的规定》[6]，2007年的规定实质上是1997年规定的翻版。2007年《规定》重复了全国人大《决议》中关于最高人民法院进行司法解释的具体规定的内容，并且指出，“司法解释应当根据法律和有关立法精神，结合审判工作实际需要制定”[7]。 这里存下了一个问题：什么是法院审判工作中具体应用法律、法令的问题？ 既然是具体的运用，就应该是指如何运用一个已知的法律，如何将其作用于司法实践中，大前提是不违背法律、法条的本意。否则就不是“如何运用”问题。如果全国人大授权时没有具体指明何为“具体应用法律、法令的问题”，就应当提请全国人大作进一步的解释，明确界定范围。 从这个角度出发，司法解释应当不违背法律本身的立法意图。一旦出现和原来的法律不相同，甚至相背之处，就可以看作是一个新的法律，一个立法行为。很明显两高都是没有立法权的。 可是在实践中，司法机关对法律中的缺漏之处加以补充，早已是现实，还有人由此对司法解释大加褒扬。但是，从法律的权威性而言，这是一个危险的信号。因为一旦加以补充，就是一个新的创建，就是一个立法行为。一旦这种变相的立法行为落入了不具有立法权的主体手中，就不是一件好事。 例如, 关于《刑事诉讼法》的法律解释就有三个: 最高人民法院《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》、最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》、公安部《公安机关办理刑事案件程序规范》。且这三个解释分别对《刑事诉讼法》做了扩张解释。 又如，关于取保候审、监视居住等强制措施的适用期限,《刑事诉讼法》第58 条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关归犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过12个月, 监视居住最长不得超过6个月。”但司法实践中上述三机关通过各自制定的解释实际上将该条解释为在诉讼的不同阶段各自采取取保候审和监视居住最长不得超过12个月和6个月。也就是说公、检、法可以分别对犯罪嫌疑人、被告人采取长达12个月的取保候审,累计可达36个月之久！这样的解释实际上已经完全和法律文本内容相悖，属于一个修改法律的行为，而此类行为又在司法实践中屡见不鲜，归根到底是两高对《决议》的一个越权，事实上是不具有真正法律根据的。 三、最高人民法院司法解释的地位与效力 《规定》规定了司法解释的地位与法律效力：“最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力”[8]。这就是说，最高法院自己把自己司法解释的法律效力定位于法律，与全国人大常委会修订法律和解释法律的地位相同，把自己的地位等同于立法主体的地位，并且是可以制定法律的立法主体的地位！ 人们对此多有质疑，《立法法》规定的几大立法主体并不包括最高人民法院和最高人民检察院，全国人大的《决议》也未赋予它们立法权。这里借用马歇尔的一段经典论述：“人民组织政府，赋予各机关以不同的权能，并禁止各机关逾越其权能……立法机关的权能也明文加以限制，从而使人民不忘权力都要受到限制，且不至于对限制范畴产生错误，于是便制订了成文宪法。但是如果国家机关的权能受到限制，却又能破坏此种限制，则限制的目的何在？而将这些限制规定在宪法中又有什么意义呢？假如这些限制不能拘束国家机关，则国家机关的行为不管宪法是禁止还是允许的，均一概有效，则立宪与专制又有什么区别呢？”[9] 从立法主体看，司法解释无法体现民意。卢梭认为，法律是公意的体现，是民意的体现。在我们社会主义国家，法律更应该是体现全体人民的意志。但是司法解释是在一个相对封闭的环境下由少数人决定而产生，不能体现民意。 从立法程序看，司法解释从制订到发布不符合《立法法》规定的程序。《司法解释》没有通过《立法法》规定的程序，由“两高”的审委会或者检委会通过会议的决定发布，说它具有法律性质值得怀疑，《司法解释》在我国司法实践中代替法律普遍适用是直接违反我国现行《宪法》的。 从法律效力来看,司法解释的效力应仅及于内部，且仅限于“具体应用法律、法令的问题”，区别于法律的普遍适用性。实践中,司法机关适用《司法解释》的做法是规避法律的表现,其直接后果就是导致国家制定法空壳化。 从法律解释者的权限看，我国是大陆法系国家，并没有赋予法官以解释的方式立法。在英美法系国家,法官在审理案件的过程中享有法律解释权,被认为是法官固有的一项权力。但在大陆法系国家,法官只能严格依照成文法的规定来审理案件,不能对法律的内容进行解释和说明。全国人大《决议》赋予的权限仅限于“具体应用法律、法令的问题”。对此种情形，德国新康德主义法哲学的代表人物拉德布鲁赫(Gustav Radbruch)评论道：“在法官座椅上的法官只不过是归纳器械、判决机器、法律自动装置,或者是人们按照新的完美法官模式所描述的无评价能力因此也无个性的理性化身。因为理智并不产生价值判断,仅依理智发挥作用的法官不能制定法规,故法官的活动必须限于适用法律”[10]。 从司法解释主体看，最高检察机关的司法解释带来悖论。与西方许多国家不同，我国检察院的地位相对更高。它不仅仅具备起诉权力，更是兼备监督之权,加上司法解释权，而司法解释事实上代替法律行使职能，法律实质上被架空。 检察院作为法律监督机关，应当超然地对法院的审判进行评价和监督，检察院行使追诉权时处于诉讼中的当事人地位。两高均有司法解释权，对同一问题常有不同的解释，就形成法院与检察两大系统所遵循的法律不同，检察系统依据最高检的司法解释认为应当监督和追诉的案件，依据最高院的司法解释却不一定认为应当被监督改正或追诉，造成法律适用的盲区，有违司法公正。 由此可见，事实上检察院的双重身份将其本身陷入两难境地：它在行使追诉权时是作为参与的一方，自然不能解释适用双方的法律；在行使监督权时又应当超脱于案件之外，以法律为依据进行评价和监督，也不可进行法律解释。 四、我国司法解释存在问题 1.侵入立法领域，司法解释的立法化 根据相关的规定，司法解释是针对司法工作中具体应用法律的问题进行的说明，不能脱离法律文本创制法律，不能侵入立法解释领域。 然而，最高人民法院做出的某些司法解释有立法之嫌。表现之一是未经全国人大授权，自行规定司法解释“具有法律效力”。表现之二是以“规定”命名的司法解释占很大比例。 例如，最高人民法院关于民事和行政诉讼的两个证据规定中的证据交换制度就完全突破了法律的框架。再如，司法解释中经常出现“XX法第X条规定的XX是指XX”，显然是进一步明确法律规定的具体含义，属于立法解释范围。 尤其需要引起人们注意的是，在刑法领域，司法解释所采用的都是规范化表述，非个别性具体性应用法律问题的表述，具备了法律规范的全部特征，并在司法实践中成为各级法院和检察院在办理刑事案件时必须遵循的规范。这样，刑法司法解释实质上已经变成了刑事立法。《立法法》第8 条规定，有关犯罪和刑罚的立法权属于全国人大和全国人大常委会，只能以法律作为其表现形式。可见，“两高”无权颁发类似于立法的刑法司法解释，从“两高”颁发的司法解释实质上是司法权对立法权的侵犯和逾越。 2.未经合法授权或未授权，法律解释权主体扩大化 按照全国人大常委会《决议》的规定，我国有权进行司法解释的主体只有最高人民法院和最高人民检察院。实际上作出司法解释的远非最高法院和最高检察院这一级的两个主体，最高法院的业务庭、室等有时也出面进行司法解释，专门法院和省级法院也作司法解释。如中国人民解放军军事法院《关于审理军人违反职责罪案件中几个具体问题的处理意见》；两高《关于当前办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解答》、《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行) 》中规定各省、自治区、直辖市的司法机关可以参照上述两个《解答》规定的数额标准，参照本地区经济发展状况，并考虑社会治安情况，确定本地区认为盗窃、诈骗、投机倒把“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大的具体数额标准”。 问题是，全国人大《关于加强法律解释工作的决议》并没有授权两高其司法解释权部分或全部转授予下级司法机关，这显然违背了《立法法》精神。 说上面讲到的各省、自治区、直辖市司法机关的解释虽未有法律依据，至少还有两高的“授权”。而一些省级甚至地市区司法机关的一些司法解释甚至连这些没有法律依据的“授权”都没有，也在进行司法解释。 2003年年9月广西壮族自治区高级人民法院下发了桂高法［2003］180号文件，据此广西各级法院暂不受理集资纠纷、土地纠纷、职工下岗纠纷等13 类“涉及面广、敏感性强、社会关注的案件暂不受理”,“起诉方为群体”，有专家质疑此文件是对法律的严重修改[12]。 一些中级法院甚至基层法院也参照两高的做法，就审判工作中的一些问题，发布自己的解释。 在某沿海的城市SZ市，几年前曾是中国劳动纠纷案最集中的地方，据说劳动纠纷诉讼案占到了全国的一半，全国的法院系统还到这里来学习审判经验。在该市的劳资纠纷中，许多情况下是老板拖欠工资，或克扣一部分，发一部分，有时会拖几年。由于工作难找，一般情况下劳动者只好忍气吞声。一旦老板要炒他们鱿鱼，他们便行使自己的权利，申请进行劳动仲裁和法院诉讼，要求老板赔偿拖欠几年的工资。 但劳动仲裁机构和法院往往只支持两个月的诉求。原来的劳动法规规定发生劳资纠纷时有两个月的仲裁时效，劳动仲裁机构和法院都把这个时效等同于诉讼时效，只支持两个月的诉求，尽管是同一个连续性事件，但超过两个月的部分是超了时效，不予支持[13]。据说该市中级法院有一个内部规定，为了保护投资者即老板的利益，这样统一仲裁与判决的口径。当然，普通的人们只是在仲裁与诉讼当中听说了，知道了有这么个内容规定，却见不到。这样做的结果是，一段很长时间内，一旦发生劳资纠纷，劳动者不再相信仲裁和法院，直接到市政府静坐，最后的结果是发生了民工荒，民工的工资成本提高，还有大量缺口。以后，政府看到民工荒损害了经济，又组织公检法打击以刑事方法打击欠薪行为。 一般情况下依照内部规定对劳动纠纷案进行判决，特殊情况下例外地依照法律进行判决。同样在这个靠近香港的城市，另一个劳动者在一审时被锯箭法锯得只剩两个月权益，二审时他内穿孝服，带着滴滴畏上庭，被细心的法官发现。最终，法官为他挽回了公平。[14]员工为了讨回工资，需要“力”，对他们来说，只有“滴滴畏”和“跳楼”才能助长他的力[15]。 3.司法解释数量泛滥化 有学者统计,刑法典共有63141个字节,而“两高”的司法解释则大约有121331个字节,后者的数量整整是前者的2倍；1996年《中华人民共和国刑事诉讼法》修改以来，有关部门的司法解释竟有1367条之多。 随之而来的问题是，法律规范的系统性遭到极大破坏。司法解释大部分情况下由新的解释条文进行更替，而两高的解释之间的互相更替以及另外扩大化的司法解释主体之间的更替已经让司法解释本身也陷入的混乱的境地。不仅公民很难掌握司法解释和法律的内容关系，就是司法专业人员也在工作上陷入查找的烦琐。这种现状对于法律的权威性、系统性、统一性都是极大的破坏，更不符合依法治国和公民守法的精神。 4.司法解释的矛盾化 由于司法解释权力主体的扩大化，司法解释在实践中不断出现矛盾。对有些刑法问题,一家发布了解释,另一家未发布解释或者两家发布的解释内容不尽一致。刑法司法解释二元主体常使司法实践中两个机关互相扯皮，影响效率。全国人大《关于加强法律解释工作的决议》规定：两高的“解释如果有原则性的分歧,报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。”如果它们没有报请,全国人大常委会不会主动作出统一解释。这样可能更会让“两高”矛盾的解释得不到有效解决。
[1]曹士兵：《最高人民法院裁判、司法解释的法律地位》、《中国法学》2006年第3期。 [2] 《中华人民共和国宪法》第六十七条第一、第四款；《中华人民共和国立法法》第四十二条、第四十七条。 [3] 《中华人民共和国立法法》第四十三条。 [4] 《中华人民共和国人民法院组织法》第三十二条；《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》第三十一条、三十二条、三十三条；《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第二条。 [5] 《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》法发〔1997〕15号。 [6] 《最高人民法院关于司法解释工作的规定》，法发〔2007〕12号。 [7] 《最高人民法院关于司法解释工作的规定》，第二条、第三条，法发〔2007〕12号。 [8] 《最高人民法院关于司法解释工作的规定》，第五条，法发〔2007〕12号。 [9]在美国1803年的马伯里诉麦迪生(Marbury V. Madison)案中，联邦最高法院院长马歇尔(J. Marshall)说了这样一段话。Marbury V. Madison, 1 Cranch 137(1803)，转自王利明《试论司法审查制度》，paper_list.asp?id=21810。 [10] [德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第105-106页。 [11]张志华 董震：《干事创业有法律撑腰——省高院要求严格区分经济纠纷、工作失误与违法犯罪》，《齐鲁晚报》 [12] 《法官自缚手脚害“己”害“人”》，《新京报》， [13] 李泓：《为何剥夺我的劳动权？》，《深圳法制报》， [14]《六年苦守“大水坑” 终得薪酬二万八》，《深圳法制报》， [15] 参见：《为拿工资民工爬上吊车》，新华网广东频道（www.gd.xinhuanet.com） |
