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读书摘记:法律到底是什么?

 

 

《法律之门》是一本“关于”法律的书,读者可以通过此书来理解社会当中法律的性质和作用(导言P 5),领略法律门内的风景。在本书的开篇,卡夫卡借乡下人之口表达了对法律的困惑:“每个人都极力要达到法的面前,可这么多年来,除了我,竟没有一个人来求见法,怎么会是这样呢?”(P2)这里有一种无法捕捉的含义,即法律到底是什么?

事实上,每个人心目中都有法律的模型和期待,它们来自电视、报纸、个人经验、家庭历史和其他来源。(P14)教授们努力从混乱中得到秩序,在鬼都找不到的地方寻求意义。(P13)普通法的首要秩序是遵循先例,这意味着法院将对同样的案件做出同样的判决。(P19)卢埃林认为,先例只不过是官员或者官方实践的尊称而已。(P18)知法有益,因此首先形成遵循先例的习惯,然后才是先例应被遵循的法规范。(P19)但是,卢埃林指出,先例原则是两面的,它不是一个原则而是两个:其中一个原则是为了剔除注定要造成麻烦的先例,另一个是为了利用似乎是有所助益的案例,两个原则肩并肩站立着,如果不懂得这一点就无法理解法律何以能够变化发展而又立足于过去。而在最具争议的案件里,直到法庭做出认定为止,先例必定是模糊的(P34)。先例是如何进入判决的呢?心理学的研究告诉我们,判断的过程很少是从前提出发得出结论的;与此相反,判断始于一个粗略形成的结论。杰罗姆·弗兰克据此认为,法官既然是人,既然任何人的正常思维都不是通过简单的三段论的推理达成判断的,就有理由假定,法官不会仅因身披司法的貂皮就采用这样一种人工的推理方法,无疑在多数情况下是从暂时形成的结论倒推出来的。(P42)这就是所谓的“结论优于前提”。

人们心目中的法律模型及其价值观并非内在的协调一致的,判例法能否拒绝价值判断?专业人士不愿富于哲理性,因为“正义不是一件可以抓住或者固定的东西。如果一个人寻求真正的正义,他从来都不知道哪里是正义的尽头。作为具有正义功能的东西而被创制的法律,其中总有一些不可预测的东西使法学家感到窘迫。”(P76)先例原则教导法学学生,案件的每一个方面都是有意义的、都可以进行有效的论争;执业律师积极的在任何地方为任何委托人的任何事业去论争,有时会极大的使社会受益,但也能使法律职业中的价值范畴被忽视。(P76)总体地背离个人的观点和期待其推进的事业,会腐蚀律师的自我价值感并助长令人烦恼的幻灭感,这是许多执业者离开法学院开始从事法律实务就会感觉到的。(P76)因为“法律人有某种顾虑,无法完全从法律之中提出正义而又不是良知受到折磨。所以,有关相对主义或者价值无涉的争论都是文不对题的。(P77)比较典型的是人们对于福利制度的态度。有一种确信认为人们宁愿依靠福利生活也不愿意去工作;这种确信使接受福利的人成为了有工作的穷人的对立面。(P95)而废除批发福利运动则认为福利制度的难题在于,人们不对自己的行为和生活负责而是依赖社会安全网,这种安全网正在摧毁进取心,而“严厉的爱”则可以恢复这种进取心。(P95

不管法律的内在价值如何,它并不能自动进入公民的生活。法律是一个要由警察力量实施的规则的体系。美国人定义的法律是以“法律实施”为必要条件的,即规则的强制、公理与强权必须相互联系在一起。(P309)因此,法律的一种形象与“公理” 的观念有关:政府从属于自由社会的固有目的,如果政府违背这一目的,就可以推翻它;对法律实施的判断应视其是否有利于保护生命、自由和对幸福的追求;法律的另一种形象与“强权“有关,这个信息通常直言不讳的表达在法院的建筑物上,比如,“服从法律就是自由”。(P309)公理与强权之间的关系怎样?罗伯特·考沃认为,法律解释明显的被暴力塑造(P312),对“责难”或“惩罚”的含义做广义的解释,为法官和其他人在暴力中的行为提供了正当性依据。(P313)有组织的暴力的实施者和受害人对暴力的体验是截然不同的:对施暴者而言,痛苦和恐惧是遥远的、非现实的,正当性根据是极其重要的并且是精心培植的;而对受害人而言暴力的正当性在现实中退去了,正当性的意义也无足轻重。(P314)克拉伦斯·达罗对监狱的暴力提出了质疑,认为监狱是多余的,如果取消监狱,罪犯也不会比现在多。人们因为贫穷而犯罪,富人从穷人身上索取的越多,不得不依靠抢劫为生的穷人就会越多。(P320)在世界上消灭犯罪和罪犯的唯一途径就是一并废除大人物和小人物之间的差别,是生活条件公平合理,给人们生活的机会。不应该有监狱,监狱没能实现它们所宣传要实现的目标。(P323

法律的实施中面临诸多难题。如果没有以强制为后盾的规则,社会将变得无序;但是,规则并不能脱离社会而存在,规则的创制本身就是一个社会过程;法律与社会是共存的,并且是相互交织的。并且规则本身可能是相互冲突的,运用强制去维持它们就是颇受质疑的。(P345)法律现实主义者彼得·德恩里科对法律文本主义提出了质疑,认为法律是形诸文字的恐怖。我们迷恋权威,墨守陈规,生活对于大部分人而言似乎是一项服从的规划,是对权威的义务和责任,我们不断努力适应他人对现实的定义。(P347)对“权利”概念的通常理解是法律站在人民一边反抗政府或者其他制度性的非正义,而真实情况是一旦我们了解到法律文本主义最关心的是如何维持其自身的权力体系,我们就会看穿法律仅仅是貌似站在人民一边。法律文本主义在认可公众民权等权利主张时真正关心的是保存产生这些主张的基本政府框架。我们最终只知道最重法律而不知道尊重他人,这就是法律文本主义的基本目标。(P348

法律体系以国家的压迫力量为支撑,由民众对正义的要求加以调和。对于权力、正义、财产和犯罪,人们情感各异且相互冲突;所以,没有任何合法职业会像律师一样毁誉参半,他们被奉为英雄,也被贬为无赖。(P442)在美国社会中,律师和其他社会因素的紧张关系像这个国家的历史一样长。在1640年的马萨诸塞湾殖民地,没有律师存在的余地;律师在其他殖民地也不受欢迎;但没有律师并不等于没有法律,对律师的厌恶也不可能杜绝法律工作。美国独立战争前的50年里,律师职业发展起来;《独立宣言》的52位签署者有25人是律师。19世纪早期,个人至上观点成为主流,任何人都可以成为律师,从事律师行业成为公民的权利而不再有高等教育或社会地位的限制(P445~446)。这个时期访问美国的托克维尔对美国律师职业进行了由衷的赞美:法律职业是唯一的能够以非暴力方式与民主的自然因素结合的贵族因素;律师作为一个整体,如果不能算是平衡民主的唯一力量,也是平衡民主的最强力量;美国几乎所有政治问题迟早要转化为司法问题诉诸司法解决,因此政党的日常辩论都借用司法程序的特有思想乃至语言陪审团制;借助陪审团制度,司法的语言几乎成为大众语言,产生于学院和法院的法律精神逐渐渗透出高墙,渗入社会内部,直至社会底层。(P449

但令人担忧的是:作为一种自律的公众司法制度的保卫者而组织起来的职业,由于受市场力量的推动,让自己不均衡的倾向于商业经济关系而不是个人与国家正当关系的掌控。(P471)我们或许可以从律师的视角加深对法律的理解。法律服务是一种信用产品,但这种信用产品的提供者——律师——的分化达到了令人震惊的程度:一些人服务于商业客户,另一些人服务于个人客户。(P4721995年,贡献给法人客户的法律努力占61%;贡献给个人客户的法律努力降到29%,个人不幸的部分——民权、家庭、移民、人身伤害、刑事辩护,等等——仅占16%;后者在理论上是相对于法律体系的司法制度的核心。(P473)律师工作是在一种类似锦标赛的背景下进行的,律师对于法律后果的影响不完全是由律师的质量决定的,而是由他与对手(包括法官)的质量比较决定的,成功属于那个对自己案件的事实和法律观点极具说服力的人;一个有着良好的逻辑和辩护技巧的律师会成为另一个更加睿智而伶牙俐齿的律师的牺牲品。诉讼过程就是一系列战略运动与反向运动,复杂的运动要求有更加复杂的回应。(P476)这样的锦标赛本身是法律不确定性的表现同时又加深了法律的不确定性。律师执业对象的分化使律师市场不仅在个人之间分配对法律的接近,更重要的是在作为一个群体的个人和作为一个群体的法人之间分配这种对法律的接近。但是,社会上有关正义的任何概念都是有关个人作为个人的权利和安康的。(P480)如此一来,关于律师价格的简单问题就转化为一系列关于法律体系和法律职业如何演进及其如何迎接未来的基本的重要问题。

每一种文化,由其结构和深刻信念所决定都必须回答这样一个问题:社会共同体应在何种程度上并以何种方式参与法律过程。(P571)在美国,社会共同体即陪审团参与司法过程令法律更加复杂化,更加具有不确定性。小陪审团在特定的案件中确定事实并运用法律;大陪审团有责任决定公诉方是否有足够的证据确保对某人提起正式的刑事指控。(P574)现代美国陪审团在公众意识里有两种截然相反的形象。一方面陪审团在合众国是作为旗帜而受人尊敬的文化偶像,它对民主的贡献可与民主比肩;另一方面陪审团又被谩骂为专断的非正义的代表,它的裁决结果被视为道德沦丧的证据。(P63421世纪的美国,作为宪政创造者们开明价值观的继承人,指望的是理性和对所有个人的平等道德价值观的尊敬。(P575)陪审团的象征作用不逊于其实际功用,陪审团将社会共同体的正义感注入审判过程,因此陪审团是“社会共同体的良心”(P593),陪审团为在法律体系之内发掘良心提供了一种制度机制(P594)。在庞德看来,陪审团目无法律是极大的正确。陪审团是站在国家意志和人民意志之间的,是防止街头出现战壕的最后的法律堡垒,在很大程度上,陪审团给予司法制度以合法性。(P593)因此,法官应当给予陪审团准确而诚实的有关陪审团作用和权力的指导。指导应当陈明:陪审团没有权力创制新的制定法或者评价面前制定法的合宪性,他们的作用是在本次审判中代表社会共同体,最终职责是确定已经发生的事实,评价将某一法律适用于这些事实,是否会产生一个在社会共同体看来是公正而公平的裁决。(P601

有关陪审团的一个核心问题是:美国如何界定自身?有如何遴选陪审团?(P611)界定同阶陪审团就是界定谁属于美国。现实中,陪审团审判可能失去其正统性,甚至威胁法律自身的合法性。(P610)谁属于美国?这的确是个难题。种族隔离、对生于国外者的歧视、对某些宗教信仰者参与政治的限制、将妇女排除出公共生活——这一切都在提醒我们,法律可以成为集体压迫的工具,而宪法已被塑造的有助于实现这种合法化的压迫了。在法律的前面人人平等,而在法律的后面不再平等。(P613)在一个至少150个种族的社会里,陪审团的12个人几乎无法达到实质上的广泛性。因此,公正陪审团的宪法标准只适用于陪审团候选人,而不适用于为审理特定案件而选出的特定陪审团。(P639)这样的陪审团能够代表美国的价值观,并且充当好社会共同体良心的角色吗?这使本来就够复杂的法律问题变得雪上加霜。

读完《法律之门》,“法律到底是什么”这个问题依然没有明确的答案,甚至在解决了原来的疑惑的基础上又增加了新的困惑。这也许就是读书的快乐和动力的所在吧。

 

王林敏

2008-2-28

   发表时间: 2008-05-24  浏览次数: 834
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 山里人 评论:
追真求恒兄:法律是强权者的遮羞布,也不是不可能;但那不是我们期待的法律了。
回应  发信    2008-05-25 18:35:59
 hn 评论:
子产曰:鼎
回应  发信    2008-10-21 01:29:29
 琦子 评论:
有时候觉得自己是法律无用论者...有了判决,可是执行难...我是学法律的,可是到现在我还是不太明了法律有什么用...
回应  发信    2008-11-14 12:56:07
 山里人 评论:
琦子君:我发现一个问题,法科学生很容易陷入法律乌托邦中。。。。。
回应  发信    2008-11-23 18:44:28
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