法律理论的类型和目的 布莱恩·比克斯 著 任新翠* 译 于庆生 校 Brain Bix：法律理论的类型和目的（词条中译） 转载自干勾法意的博客：blog_list.asp?id=38625 1．0 问题 在法理学中，对于更深层次的交谈和理解的一个障碍，就是无法正确评价不同的关于法律（性质）的理论所具有的各式各样的形式及其体现出来的目的。法律理论家们总是将此归责于关于方法论的问题得不到更加清晰明了的讨论，正如他们总是同样地不清楚他们所提出来的主张可能会和法律性质有关（比如，描述性的与规定性的，概念性的与经验性的）或者他们的理论是更大研究课题的有机组成部分一样。本词条试图对法律理论的类型和目的进行一个粗浅的概述。焦点主要放在关于法律性质的理论上，其他的一些理论类型，比如说关于权利或者关于法律或者司法推理最佳进路等，也许会成为一种不同的分析的根据。 一般说来，关于社会实践和制度的理论大致可以被划分为三大类别：（1）描述性理论——这些理论致力于阐明实际的情况，对当下的实践或理解提供概述；（2）分析性或概念性理论——这些理论提出关于某些实践或制度的内在或必然性质的主张；（3）兼具描述性和规定性两种因素的理论；（4）纯粹的规定性、规范性或批判性理论——致力于应该如何对实践或者理解进行改革。［这都将被讨论，第二类分析性或概念性理论会被看作第一类（描述性理论）的一个子集。］这些类别将会在接下来的各部分（1.1，1.2，1.3.，1.4）中依次得到讨论。后面的部分将对相关的问题进行简短地讨论：方法论问题是不是法律理论所特有的（2.0），法律的本体论（3.0）以及法律理论的目的（4.0）。 1．1 纯粹的描述性理论（purely descriptive theories） 法律理论家们通常会认为他们的理论是“描述性的”，但是“描述性的”理论也会演变为多种形式，其中的一些，比如说将会在1．2节中进行论述的分析性和概念性理论就与前者有着很大的差别。还有一类看起来既不是描述性的也不是规定性的，但是从某种方式来说，却是介于两者之间的理论，这将会在1．3节中得到讨论。 一般来讲，如果一种理论致力于描述实情，而不是对当下情境的（道德的或其他的）价值做出判断，或者提出应该如何行为的判断，那么这种理论就是描述性的。许多和法律有关却不是“法律理论”的理论是描述性的，例如：关于在法律作用下人们之行为方式的社会学、人类学以及心理学理论；为什么特定的法律制度不能以其所有的方式发展的历史原因。 如果一个人想要提出一个许许多多的制度和实践（横跨法律或超越时间）的例子的话，那么怎样把这些作为论据的事实结合到一起将会是一个层出不穷的难题。例如，当国与国之间，或在一个特定的国家中，经过时间的变迁，它们的法律制度已经明显不同了，那么他怎么能够得出这样一个“法律理论”呢？想要尽力地去提出一个像法律一样的包含纷繁复杂的社会实践的纯粹解释性理论，所冒的风险似乎不仅仅是在短时间内把法典编纂技术与当地社会现实相结合。 你需要把作为你的描述性理论的主题，即论据事实组织起来的方法，并且在文献资料内还有一些如何可以或者应该做出这样的选择的争论。例如，约翰·菲尼斯（John Finnis） 曾经指责汉斯·凯尔森（Hans Kelson），说在他的一个法律理论中出现了错误。据称，凯尔森试图找到对所有的法律制度都普遍适用的最底限的共性，而不是像菲尼斯所主张的在这样的情况下应该这样做：即在最充分或者是经过非常慎重地考虑的例证中找出法律的特性是什么，即使是一些，甚至是很多的法律制度并不完全具备这些特性（菲尼斯，1980，9－11）。 另外，从建议改革当前的规定的角度来说，这个理论或许不是“规定性的”，为了证明其所主张的法的性质和目的，这个理论极可能会强调突出实践的重要性而对其他方面轻描淡写。基于这个目的，许多作者［比如瓦卢乔（Waluchow）1994，79－91］都会用不需要道德评判来解释描述性、概念性或分析性理论的形式，并与其他任何道德性的规定区别开来。 H.L.A.哈特曾主张，至少在一定程度上，从一个“承认规则”，正如法律制度给了他或她行动的指南的一个参与者的角度来考虑观察法律规定，并由此创建一个理论，这一主张为众人所知（哈特，1994，79—91。）尽管这一解释学的方法对于理论构造并不是通用的，但即使是批判哈特主义的法律实证主义者和不怎么赞同对纯粹的解释性法律理论进行研究的罗纳德·德沃金（Ronald Dworkin）和约翰·菲尼斯，也接受了围绕一个内部参与者的观点来构建理论的观点（尽管他们关于怎样根据参与者的态度来构建理论的观点在重要的方式上和哈特有不同之处）（德沃金，1986；菲尼斯，1980，3－18；一般性参见比克斯，1999）。 1．2分析性或概念性理论（analytical or conceptual theories） 一些法律理论家总是致力于提出关于法律的真理主张。这种理论通常会包含一些关于法律的分析性或概念性的主张，同时反对那些只能适用于一个特定的历史时期的特定的法律制度。［而且，还有一些理论家不清楚他们的理论是被理解为概念性的，还是“仅仅”是描述性的为好。比如，关于约翰·奥斯丁（John Austin）著作特征的持续地讨论已然成为了一个问题：考特雷尔（Cotterrell）2003，81－83）。］ “分析性”或“概念性”理论通常力图表现为是“描述性的”，从这个意义上来说，这些理论的主旨目的在于描述事物存在的方式而不是批判或者是规定它。尽管如此，这些理论通常也不仅仅是“纯粹描述性的”，从这个意义上来说，这些理论不仅仅是单纯地报告一些数据或发现。 概念性的分析通常包括一个费时耗力的哲学主张，即这个理论已经包括了一些对于法律实践的概念来说什么是“关键的”、“重要的”特征；或者是证明处于讨论中的称谓是正当而有根据的。尽管这些关于法律“性质”和“实体”的主张通常会被习惯地和柏拉图式的形而上学联系在一起，但是在这些理论中那些形而上学的费时耗力的现代解释还是比较少见的（比如，比克斯， 2003b）。例如，拉兹（Raz）认为，理解法律理论正是概念性的分析，并且声称这些理论会解释“我们的法律概念”，而不是一些放之四海而皆准的或者永不过时的（柏拉图式的）法律概念。对于拉兹来说，法律理论就是力图得到一个对于社会自我理解的核心观点的一个更加清晰明了的深刻洞悉。 汉斯·凯尔森的“纯粹法学理论”（reine Rechtslehre）(例如，凯尔森，1967；1992)也可以被看作是一个以新康德主义方法论为基础的特别的分析。实质上，凯尔森的理论是一个尝试，它试图决定当人们有时候把其他人（司法人员）的行为和言词当作有效的规范之后，接下来他们将会怎么做。对于纯粹描述性或描述－概念性法律理论的价值及其合理性，现在已经有很多人提出了质疑。其中的一些质疑来自于各种各样的自然法学理论解释（菲尼斯，2000），他们坚持认为道德目的和道德理想（目标）是法律内在固有的性质，并且也是理解它的核心关键。 约翰·菲尼斯（2003）也曾提出了别具特色的质疑：即如果描述性／概念性的法律实证主义的理论被理解为可以决定法律的性质，那么在这里，“法律”也会被理解为它是与法官应该如何判案的标准规范问题的脱离（拉兹，1998，4－6），或者在政府的政令面前市民们应该怎么做，因而这是一个毫无意义和价值的探索。 另一些人也提出了一种不同的质疑，他们要么是从整体上质疑概念性分析，要么至少是在那些要领具有规范的含蓄之意的地方，一般的质疑都来自于自然主义（不能和自然法理论混淆了，对于论题，自然主义主张更富于经验的或者是科学的方法。就像认识论，以先前的或概念性的方式可以更容易得到论证），并且为布莱恩·莱特（Brain Leiter） 在法哲学中所拥护和提倡。莱特以广为人知的W.V.O.奎因（Quine，1951）的哲学著作为基础，声称不可能会有“概念性”真理，并且对那些关于法学的理论（或者是司法推理或者是其他的法学现象）应该加以控制，以免成为单凭经验对实际情况的研究。 对于描述的概念性分析的“合理性”质疑，认为像“法律”（“民主”或“公正”）这样的概念所作的概念性分析必然是可辩论的和可评价的［德沃金，2004；佩里（Perry），1998］。斯蒂芬·佩里（Stephen Perry ）认为，一个人必将无法逃避地从两个关于法律的有条理的理论中选择其一，并且这个选择必须以政治或道德背景为基础。罗纳德·德沃金的法学解释理论刻画了关于法律或者是法律性质的理论，这些理论力图向我们展示作为一个更大的政治和道德价值网络的一部分——法制——所具有的价值。 1．3 介于描述性和规范性之间的理论 尽管描述性和规范性之间的区别已经广为人们所认同，但是，似乎仍有大量的探讨和许多种理论都不能简单地被视为属于“纯粹描述性”和“纯粹规范性”的范畴。 （1）“语义理论”。罗纳德·德沃金也曾广为人知地把H.L.A.哈特的法律实证主义理论定性为语义理论，因为他的理论最容易为人们所理解，那是对“法律”这一词的定义和解释（德沃金，1986，2004）。然而，这种定性却遭到了哈特本人和许多法律实证主义者的反对［哈特，1994，244－248；恩迪克特（Endicott），2001；反对德沃金的观点，参见Stavroponlos，2001）。到目前为止，还没有一个理论家提出一个把他或她自己的理论定性为对“法律”的定义的法学理论，所以说，至少在目前这个语义理论是毫无价值的。 （2）描述性理论的变种。甚至可以说，描述性理论本身似乎也常常与纯粹的描述相脱节。正如前面所总结的，对一个关于一些社会制度或实践的理论的解释需要一定的选择或者是简化：（a）为了避免理论成为一个杂乱的对复杂现实的重复；（b）可以让该理论引出一些关于制度或实践的基本的观点；(c)可以让理论把焦点放在“最充分”或“最有证明力”的对于制度或实践的实例上，而不是关注所有实例的共性。这些选择方法在描述性理论中都被列在不同的标题下：“理论解释的原则”（瓦卢乔，1994）；强调重要特征；韦伯的“理想类型”(菲尼斯，1980，9－11)。 （3）理性重构。在法律教义学中，许多国家都会有很多的评注法学家习惯地用与案件结果尽力保持一致的方式竭力重述法院判决或者是法律涉及到的整个领域，但是，陈述那些已经得到认可的合法理由使它们更令人信服。［在（英美）普通法系国家，这些法律领域的重申已经在法官们的作用下得到了显著的发展。像合同法，侵权法（欧文，1995），财产法，有时候还被归为“普通法的哲学基础”）。 （4）罗纳德·德沃金的解释理论。德沃金颇有影响的法学理论（德沃金，1986），就是以对正式行为的“建构性解释”为基础的。（“建构性解释”不仅是德沃金用于解决法律纠纷，同时也是他用于关于法律性质理论解释的原则。）对于法律，德沃金会让法官道德去查找和这个纠纷有关的过去一些立法机关的规定（法规、宪法条文和司法判决）的推理，这些推理应该同时充分符合过去的法律规定，并且使那一法律领域尽可能地得到最好的完善（道德上或政治上）。德沃金的解释理论，如果能够在实践中得以运用，那么离“理性重构”的距离就不远了。 1．4 规范性理论（prescriptive theoroes） 根据以上对描述性理论和描述性理论的变种所进行的讨论，这些理论当然可以说是规范性的：不是把焦点放在当前规定上，而是把注意力集中到促成一个新的或者经过改革的规定。这些理论在现代法学理论中所起的作用将会在法学理论目的的概述中得以介绍（4.0）。 2．0 这些问题是特有的吗？ 许多法律理论家都不太注意在其他的社会理论中已经得到解决的学说解释难题。在很大的程度上，关于法学的理论也会产生和其他社会科学理论同样的难题。例如，区分不同学说的关键在于要考虑到社会理论化所分属的不同的流派：焦点在于是个体还是整体，对于社会现状的描述是属于行为主义的还是解释学的（有时候也被称为“解释性的”或“描述性的”）（比克斯， 这并不是说法律或者法学理论没有独特的特征。例如，法学理论可能是与众不同的，这个与众不同在于法律看起来既是一种社会制度又是我们主要的行为规范（菲尼斯，2000，1602－03）；而且这种“双重灵魂”可能会成为理解解释一个关于法律性质理论的困难。 3．0 本体论（基本组成部分） 一种法律理论包括对法律和法律概念的极抽象的（本体论的）解释，斯堪的纳维亚现实主义法学家特别地专注于这个问题，尽管许多这些方面的总是可以在一系列其他的理论中出现。斯堪的纳维亚现实主义法学家，基于平行（尽管不能等同于）逻辑实证主义，对概念不能根据现有的，经过经验而得到的资料来理解持怀疑态度。 如果你反对斯堪的纳维亚现实主义法学家们的抽象的／本体论的质疑，那么你仍然要面对关于那些被用于法律实践中的概念和主张在理论上的法律地位的问题。这个问题有时表现为不同的观点：在法律真理性质或者甚至是法律推理的一般问题方面。至于法律真理，当一个说某一和法律相关的主张是正确的（“X拥有占有A权利”或“在R和S之间有一个有效合同”），判断这个主张是正确还是错误的根据是什么？无论选择哪一个都是不正确的。一个方面是已经被提到的极为抽象的质疑，它要求法学概念应该成为能够为人们所理解的抽象的措词。另一种不同的质疑观点主张应使法律概念成为正当行为的描述和规范。这种规范，有时也被称为“法学预测理论”，它当然有一些优势，但是也有一些显著的缺陷。（哈特，1994，88－91） 另一个极端就是柏拉图式的哲学，法律概念被认为是极为抽象的东西［一个名为迈克尔·摩尔（Michael Moore）的现代理论家有时就非常接近于这种柏拉图哲学（2000）］。许多相关的努力都试图通过从意义和理论中得到的“自然类型”的分析，把这些客观的不易为人们所理解的法律概念建立在牢固的基础上，能够为人们所理解。 4．0 法律理论的目的 正如前面所提到的，一说起法律理论的目的，就不得不涉及到法律理论的性质，二者的联系是极为紧密的。 关于法律的理论有着多种多样的目的。一些理论，尤其是那些主要表现为分析性或描述性的，在探求真理和智识这一狭隘的基础上，可以被证明是合理的、合法的。在此，这些智识可以被看作是来自于一个对直接结合起来的事实的简单明了的描述，或是根据标准的描述型模式，对它的更深一层的洞悉和理解。［然而，一旦获得这些智识，它就会在评判性或规范性理论中发挥作用——这一点对于很多理论学家的著作都是很重要的，包括杰里米·（边沁，1996[1789]）和H.L.A.哈特（1958）。］ 在谈到描述性理论包括分析和概念性理论时，应该注意到许多评注法学家都主张法律理论解释应和在一定的客观评价的基础上进行筛选。这个看法在法学理论界引起了一定的轰动：理论与资料一致性的缺乏是一个好的理论可能出现的能够为人们所理解的应该付出的代价。（在自然科学和社会科学方面类似于这样的模仿行为也经常引起人们的注意） 相关的目的：法律理论经常被理解为是对社会现象或制度所作的解释。“解释”是核心，在谈到描述性理论的目的时却通常是很难得到明确有力表达的概念。一个人之所以能够容忍在一个（描述性）理论中会出现对通过经验而得到的现实进行简化和曲解的原因就是，通过“深刻见解”，一个好的理论具有的优点——表现出一些对于社会现状的性质核心的东西，或者至少是一些现象或范畴的例证看起来所共有的有趣的地方。 与先前提到的“理性重构”也有着重大意义，应当看到理性重构在法学教育和法律人士的培养中发挥着十分突出重要的作用。但是，用于失去法学教育的“理性重构”与以纯粹的学术为目的的“理性重构”有一点小小的但是却很重要的不同。一个法律人士必须不仅仅要注意对混乱的被扭曲的地方进行最好的重构，而且也应该注意他将要面对的对于法官来说是有利的重构。从而，如果是对先前案子的最好的重构规定了一些权利，但是国家最高法院目前的成员不愿意承认这个权利，那么不包括此项权利的重构将会比较有利于这个法律人士（至少直到最高法院的成员改变了）。 法律理论的目的，更大程度地旨在于对当前法律和现状的改革，而不是（仅仅）增加对法律和现状的智识或是加深对其的理解。许多有影响的20世纪和21世纪的美国法学理论——从美国法律现实主义到法与经济学，包括法律批判研究、种族批判理论和女性主义法律理论——都被理解为对于当前法规、司法判决，建议怎么完善法律系统的必不可少的评论。（以改革或公正为核心性质的法律批判研究、种族批判理论和女性主义法律理论，相对而言它们是无需我们去证明的。美国法律现实主义尤其是法与经济学可能是两个比较困难的领域，因为它们都包含着看起来是描述性或分析性的理论，这些理论表面上看起来是关于法律基本性质、司法判决或者是法律的。但是，这两种理论都认为法律是一种工具，而对于法学家们来说，关键的问题已经成为，法律应该追求哪一种目标（价值），或者怎么能够达到它们已经选择的那个目标。） 参考资料： Bentham, Jeremy (1996) [1789], An Introduction to the Principles of Morals and Legislation. J. H. Burns & H. L. A. Hart, eds. Bix, Brian (1995), “Questions in Legal Interpretation”, in Andrei Marmor, ed., Law and Interpretation ( —— (1999), “H.L.A. Hart and the Hermeneutic Turn in Legal Theory”, SMU Law Review, vol. 52, pp. 167-199. —— ( —— (2003b), “Raz on Necessity”, Law and Philosophy, vol. 22, pp. 537-559. Cotterrell, Roger (2003), The Politics of Jurisprudence, 2nd ed. Dworkin, Ronald (1986), Law’s Empire. —— (1991), “On Gaps in the Law”, in Neil MacCormick & Paul Amselek (eds.), Controversies About Law’s Ontology (Edinburgh: Edinburgh University Press), pp.84-90. —— (2004), “Hart’s Postscript and the Character of Political Philosophy,” Oxford Journal of Legal Studies, vol. 24, pp. 1-37. Endicott, Timothy A. O. (2001), “Herbert Hart and the Semantic Sting”, in Jules Coleman, ed., Hart’s Postscript: Essays on the Postscript to the Concept of Law ( Finnis, John (1980), Natural Law and Natural Rights. —— (2000), “On the Incoherence of Legal Positivism,” Notre Dame Law Review, vol. 75, pp. 1597-1611. —— (2003), “Law and What I Should Truly Decide,” American Journal of Jurisprudence, vol. 48, pp. 107-129. Hägerström, Axel (1953), Inquiries into the Nature of Law and Morals (Karl Olivecrona, ed., C. D. Broad, trans.). Hart, H. L. A. (1954), “Definition and Theory in Jurisprudence”, Law Quarterly Review, vol. 70, pp. 37-60, reprinted in (1983) Essays in Jurisprudence and Philosophy ( —— (1958), “Positivism and the Separation of Law and Morals”, Harvard Law Review, vol. 71, pp. 593-629. —— (1994), The Concept of Law, 2nd ed. Kelsen, Hans (1967), Pure Theory of Law (Max Knight trans.). —— (1992), Introduction to the Problems of Legal Theory (Bonnie Litschewski Paulson & Stanley Paulson, trans.). Leiter, Brian (2003), “Beyond the Hart/Dworkin Debate: The Methodology Problem in Jurisprudence”, American Journal of Jurisprudence, vol. 48, pp. 17-51. Lucy, William (1999), Understanding and Explaining Adjudication. Lundstedt, A. Vilhelm (1956), Legal Thinking Revised. MacCormick, Neil, “On ‘Open Texture’ in Law”, in Neil MacCormick & Paul Amselek (eds.), Controversies About Law’s Ontology ( MacCormick, Neil & Weinberger, Ota (1986), An Institutional Theory of Law. Moore, Michael S. (2000), Educating Oneself in Public. Olivecrona, Karl (1971), Law as Fact, 2nd ed. Owen, David G., ed. (1995), Philosophical Foundations of Tort Law. Perry, Stephen (1998), “Hart’s Methodological Positivism”, Legal Theory, vol. 4, pp. 427-467. Quine, W. V. O. (1951), “Two Dogmas of Empiricism”, Philosophical Review, vol. 60: pp. 20-43. Raz, Joseph (1994), Ethics in the Public Domain. —— (1996), “On the Nature of Law”, Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, vol. 82, pp. 1-25. —— (1998), “Postema on Law’s Autonomy and Public Practical Reasons: A Critical Comment”, Legal Theory, vol. 4, pp. 1-20. Ross, Alf (1957), “Tu-Tu”, Harvard Law Review, vol. 70, pp. 812-825. Stavropoulos, Nicos (1996), Objectivity in Law. —— (2001), “Hart’s Semantics”, in Jules Coleman, ed., Hart’s Postscript: Essays on the Postscript to the Concept of Law ( Waluchow, W. J. (1994), Inclusive Legal Positivism. 河南师范大学法学院06级本科生。 |
