人权法的逻辑结构：从思想观念到制度实践

时代越黑暗，则诉诸“自然法律和状态”的欲望便越加频繁。

——梅因

这是一个混乱的时代，但不是产生英雄的那种混乱时代。这里，没有信仰，也没有秩序和权威。人与人的关系日趋紧张，人与自然的关系不断恶化。文化与自然界中的沙漠化竞相进行，环境的污染较心灵的退化同样严重。社会没有了秩序，生态失去了平衡。人们耽于享乐，只为当下活着。所有的价值都毁灭之后，生活便不再具有意义。人们甚至不再相信常理，只相信奇迹。民族乞灵于古代文明的象征物：长城与龙；个人则在古老的气功术中寻求长生之道。

——梁治平

无论法治的兴起抑或人权观念的介入对于中国而言都只是近代以来的事情，中国自古有“法”亦有“治”，然而几千年的法律文化传统却没有发育出现代意义的法治，法治观念源于西方法治国。正如梁治平先生所指出的：人们在这里找不到他们熟悉并且推重的“权利”、“自由”、“民主”、“人权”一类字眼、概念，但是我相信，任何一个不带偏见的研究者都会承认，生长在这片古老土地之上的文明是伟大的和充满智慧的，就是这样一种伟大的文明，今天，在它自己成长起来的地方，解体了，退化了，变得丑陋不堪……，难道我们的传统不是代表着一个业已逝去的时代？难道我们的研究不曾揭示我们千百年来尊奉的价值在许多基本问题上不同于西方？既然我们注定要接受西方文明的改造，我们就必须承受两种文化的冲突，改造旧观念，创立新价值。[1] 西方学者达玛什卡•米尔伊安也深刻地洞见到：在更远的东方，中国的司法制度和司法理念与西方是如此的不同，以至于任何带有西方特殊性印记的话语都有碍于我们理解那里的司法。透过常规的西方镜片来观察人们会发现中国人藉以管理和运作其司法系统的程序很难说是合乎法律的，在那里，审判、律师甚至法院或律师都好像是外生的、可有可无的。[2]  就在数十年之前人权不是也被讥讽为资产阶级的东西吗？此后几经阵痛，人权观念才被公众所接受并将其尊奉为一种普世的价值准则。本文试图通过分析自然法学派对人权观念起源的贡献，进一步追问为何中国的几千年的法律文化传统没有孕育出人权抑或权利观念？人权观念的引入是如何融入本土环境的？笔者试图通过一个鲜明的发生在基层乡村社会的案件揭示人权观念的真实面孔，进而通过对频发的矿难事件的反思检讨中国人权的现实状况，最后笔者提出了走向权利时代的宽大命题。

一、人权观念的起源：自然法学派的贡献

随着的“德”、“赛”先生的光临，“和”[3] 女士也被引介到中国，起初国人对于此一观念是完全陌生的，甚至会拒绝和抵制。人权（human rights）是指作为每个人都应该享有的权利，亦即人之为人的权利。人权作为一种舶来品，中国古代传统法律文化从来没有发育出真正意义的“权利”抑或“人权”观念，甚至有学者认为“法律”也是舶来品，说“法律”是舶来品，可能要损伤国人的自尊心，但这是事实。中国人大谈“法”、“律”至少也又两千年了，要把“法”、“律”改造成一个有独立意义的合成词，还需要再等两千年，直到19世纪末叶，那个“弹丸小国”的东邻把用我们的材料加工成的各色货物，暴雨般倾泻在我们的生活中。“法律”与“法”、“律”，实在是两种不同的东西，前者虽然是中国的“原料”，日本的“成品”，根子却深植于西方的土壤。[4] 我们还可以找到一个论证，吴冠军先生也指出中华民族的传统内部就根本没有自由、民主、权利等观念，当年严复在翻译密尔的《论自由》一书时，为了将liberty译为自由而遍搜枯肠、殚精竭虑。最后偶然吟诵唐代大诗人柳宗元的诗句“春风无限潇湘意，欲采苹花不自由”时才憬然有悟，禁不住欢喜赞唱“所谓自由，正此意也”！[5] 而关于民主概念，林毓生有段论述说的很明白：“如果是问我中国传统中是否有民主的观念，我可以很直截了当的说，民主的最根本的意义在是主权在民（popular sovereignty）——国家为人民所有，应为人民自治，中国传统中并没有这个概念”。[6] 瞿同祖先生在其《中国法律与中国社会》一书中一针见血地洞见到了中国古代法的核心和精神，即是贯穿瞿老著作始终的两条主线：其一、中国古代社会是身份社会；其二、中国古代法律是伦理法律。而权利观念的起源是在梅因所谓的“从身份到契约”转变之后才出现的，笔者以为自然法的复兴真正掀起了权利抑或人权概念起源的大幕。

自然法学派是所有法学流派中迄今对世界各国的法治和宪制影响最大的法学流派之一，曾一度与实证主义法学派、历史主义法学派三足鼎立，19世纪以前，西方自然法相继经历了古希腊和古罗马的自然主义自然法、中世纪的宗教自然法和现代的理性自然法，在此之前这种自然法传统从未有过间断，只是到了19世纪，这种以注重宣扬形而上的“自然法则”的自然法一度受到实证主义法学、历史法学和哲理法学派的质疑和挑战，被讥讽为“华而不实”的法学派别从而走下衰落，进入20世纪，人类陷入了种种危机和灾难，两次世界大战带来的无穷心灵和肉体的创伤，纳粹的残暴罪行以及日益恶化的人类生存环境，使得人们不得不转向先前的自然法寻求帮助和慰藉，于是重归自然法成为了人们的普遍心声，此即自然法的伟大复兴。有学者揭示西方近代的自然法理论第一次实现了从自然义务到自然权利的转变，格老秀斯、霍布斯、洛克和孟德斯鸠等自然法学家通过“自然状态”展示了人的自然本性：充满激情和欲望、利益和需要，对人的自然欲望和利益需要的满足构成了自然法的基本内涵，这样近代自然法理论就成为论证自然权利的理论，霍布斯论证了生命权、洛克论证了财产权、孟德斯鸠论证了政治自由，卢梭论证了平等权。[7] 笔者以为早期的资产阶级启蒙思想家证实通过“自然状态”、“自然权利”、“社会契约”、“人民主权”最后到“社会革命”这样一条路线论证了自然权利或天赋人权。阐释人权的由来有一个很简易，也似乎很彻底的办法，这就是像西方古典自然法论者那样，把人权说成假设的“自然状态”里的个人所享有来自本性的或天赋的权利，这样的解释及其蕴含的理念曾经支撑自由主义政治主义法律哲学的理性殿堂，造就了美国、法国近代革命的辉煌。[8] 美国的制宪者们将这些普世权利观念诸如宪法之中，我们认为下面这些真理是不言而喻的：造物者创造了平等的个人，并赋予他们若干不可剥夺的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，人们才在他们之间建立政府，而政府之正当权力，则来自被统治者的同意。任何形式的政府，只要破坏上述目的，人民就有权利改变或废除它，并建立新政府。

二、人权观念的本土化话语空间：以“被告山杠爷”为例

吉尔次提出了“任何法律都是地方性知识”的法律观，吉尔次认为，法律和民族志，一如航行术、园艺、政治和诗歌，都是具有地方性意义的技艺，因为他们的运作凭靠的乃是地方性知识。直接个案不仅为法学提供了产生反映的基础，而且还为它提供了其欲求把握的对象。[9] 同样研究人权观念，尤其对于一种舶来的东西，我们有必要而且可能坚持一种“本土化”抑或上述吉尔次所谓的“地方性知识”的方法论切入研究，分析人权在中国究竟是个什么状况，尤其是与中国固有的一些传统文化的冲突与妥协。下面我们通过这样一个案例进行分析，这是一部电影，名字叫《被告山杠爷》，简单说来，山杠爷是一个比较偏远的、据说治安秩序很好的山村（县乡的治安人员都从来没有来过）的村党支部书记。他个人品质很好非常受人尊敬，但他的职责和品性也使他和村里的一些人不时发生冲突，有时他甚至采取一些不合法的手段强迫村民。村里有个年轻媳妇虐待婆婆，甚至打伤了婆婆，受到全村人的指责。山杠爷看不过，在该媳妇屡次打骂其婆婆的情况下，命令人将这个媳妇抓了起来，游了村。羞愧和愤恨之下这个年轻妇女自杀了，事情捅到了上级司法机关那里，公安人员逮捕了山杠爷，指控他非法拘禁，侵犯了公民的人身自由权。[10]

通过这样一个发生在中国基层乡村社会的案例，我们可以追问：为什么一个文化水平相对较高的村支部书记会对本村村民“游街示众”？他没有意识到自己的行为已经构成了“非法拘禁”吗？这是一个被国家制定法遗忘的小山村，司法官员从来没有到达过这里，笔者猜想村民们很少了解国家指定法，即使有也不是主动地去学习和关注，统治这个小山村的是民风民俗的潜规则、民间法。被遗忘久了，一切都那么安静，但当正式的法律来了之后，这些地方性的“法律”就处于一种及其艰难的局面，一方面，正式的法律制度没有或没有能力提供村民需要的法律服务，另一方面又禁止那些与证实法治相违背的“法律”实践，乡民们就面临这样一种困惑：虐待婆婆要管，课证实的法律又不管，无法管，同时还不许乡民管，这岂不是要破坏人们社会生活所必须的秩序吗？我们当然可以责备山杠爷不懂法，可他为什么要懂得那些与他们的日常生活相距遥远的正式法律呢？这些法律给予过他们什么利益呢？[11] 笔者此处想要揭示的是人权概念在乡土社会的语境里是另外一张脸孔，即那些在国家正式法看来是侵犯人权的行为在乡土社会里却司空见惯、大家习以为常且能普遍被接受或认可，那么依据民间法这种行为不是被禁止甚至被鼓励，这就是所谓的“法律多元”和“法律规避”。