拿出马克思的“经典”论述来回答林来梵教授的问题，似乎有扯虎皮、拉大旗的嫌疑；但有些问题是跨越时空的，例如“菊花”所面临的取水难题，和马克思为之辩论的贫民在贵族的树林中捡拾柴火所遭受的起诉是一样的；不同之处在于，“林木盗窃案”中的贫民被告上了法庭，而林教授的菊花仅仅遭到了村长的警告而已；但问题的内在性质是一样的，因此，马克思的回答内在的符合类似问题的一般法理。

先看看马克思的观点吧。马克思为贫民捡拾林木进行辩护，提出了“习惯法权”的概念，论证了习惯权利的应然性，立法者应当尊重贫民的这种习惯权利。马克思认为，贫民在自己的生活中蕴含着权利，这个阶级不仅本能的要求满足生活的需要，并且要满足自己的权利要求。在贫民阶级的习惯中存在本能的权利感，这些习惯的根源是肯定的、合法的，习惯权利的形式是自然的。习惯权利作为和法定权利同时存在的一个特殊领域，只有在与法律并存、而习惯是法定权利的前身的场合才是合理的。

当然，马克思指出，贫民的习惯权利虽然符合应然的法权关系，却与现实的统治者的法律相悖。相似的，在表面上，正如林教授所指出的，公民的取水权与国家的宪法规范与民法规范相悖。在这一点上，实际上凸显了一个权利冲突的问题。即公民的用水权与国家对水流的所有权的冲突问题。与马克思笔下的贫民不同的是，当下中国的公民生活在一个没有贵族的时代，因此，中国公民取自然状态下的水（注意：不是水流）不太可能遭到起诉，这是万幸的。但是即使遭到起诉，我们也可以在法理上找到解决权利冲突的办法。

公民的用水权在本质上涉及到公民的生命权；而国家对水流的所有权在本质上则是一种财产权。根据利益衡量的一般法理，生命权的法益大于财产权的法益；因此，在公民的用水权同国家对水流的财产权发生冲突时，公民的用水权优先。所以，我们即使不借助马克思的高深论述，也能借助一般法理解决这个问题。但进一步的问题是，国家对水流的所有权是经过法律宣告的；而公民的用水权则仅仅是一种自然权利，仍然停留在应然的层面。所以，还需要进一步的论证。

关键的问题在于：水流和水是否是同一个概念？也就是如何解释“水流”这个概念，林教授是研究宪法解释的，此处是不是要搞清楚“立法者的原意”，立法者对水流的这种规定意图何在？是要剥夺公民的用水权吗？显然不是。对水流的利用主要是公益的：例如灌溉、进行发电、转化成自来水、航行等等。可见，国家对水流的控制主要集中在经营性项目上，表现为对水流的一种垄断性支配，公民和私人团体未经许可不得与国家竞争，因为其中蕴含着巨大的利益。所以，公民和私人团体不得截流、改道，不得擅自开设水电站、自来水公司等等。但，这其中绝不会包括公民取水饮用的部分。也就是说，“水流”与“水”还是不同的。

有人会说，公民喝水有自来水，即，取水要付费。从经济的角度来看，自然状态下的水是没有价值的，这个学过政治经济学的人都会懂得这个道理，因为其中并没有加入人工的劳动，所以公民取水不需要付费。而自来水经过经营行为而产生了价值，所以，用自来水需要付费。从另一个角度来看，国家有义务为公民提供适合饮用的自来水，既然国家没有尽到这项义务，公民从自然水流中取水也是一个迫不得已的选择。

       因此，无论从哪个角度来看，公民取水都不是对国家所有的水流权的侵害。

   王林敏

   2008-6-5