浅谈私分国有资产罪

叶金栋

 

随着社会主义市场经济随着社会主义市场经济的蓬勃发展，私分国有资产犯罪日渐猖獗，有的单位和部门甚至发展到了触目惊心的地步。国有资产被私分，导致很多国有企业资金短缺，面临亏损甚至濒临倒闭，从而造成工人下岗，工资及劳动保险无法及时支付，工人集体上访等社会不稳定现象。同时，国有资产被私分也导致群众对党和政府丧失信心，严重影响党群关系。本文拟就私分国有资产罪问题谈谈浅见，以期对司法实践有所裨益。

 

一、私分国有资产罪的概念及构成要件

 

（一）概念

私分国有资产罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产私分给个人，数额较大的行为。我国刑法第396条规定，私分国有资产数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。私分国有资产罪是1997年10月施行的《刑法》中新设的罪名。

（二）犯罪构成

1、主体要件　　

本罪主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。本罪是单位犯罪，但根据法律规定只处罚私分国有资产的直接负责的主管人员和其他直接责任人员。　　

2、主观要件

本罪在主观方面是直接故意犯罪。行为须有明知是国有资产而故意违反国家规定，将其集体私分给个人的确定故意。如疏忽大意地误将国有资产当作企业资金加以集体私分者，不能成立本罪，情节严重者，可按有关渎职犯罪处理。

3、客体要件

本罪所侵犯的直接客体是国有资产的管理制度及其所有权。　　

所谓国有资产，包括依法经由上述国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体管理、使用或者运输中的国有资产。例如税务机关掌握着的纳税人依法上交国家的税款等等。国家对单位的财经分配，有一整套宏观管理制度，例如对所有权与经营权相分离的国有企业，凡实行承包经营者，国家均试行资金分帐制度：将该企业掌握的资金分为国家资金和企业资金。其中，凡国家资金，不得用作企业职工集体福利基金或用作职工奖励奖金等。否则，即属违背国家对国有资产管理的不法行为，其中集体私分国有资产者，更进一步地侵犯了国有资产的所有权，数额较大者，即构成本罪。

4、客观要件　　

在客观方面，本罪行为法人实施了违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。

所谓违反国家规定，指违反了国家对此类单位的国有资产分配管理规定。例如违背了国家关于国有资金与企业资金的分帐比例管理制度，擅自将国有资金转为企业资金，进而私分国有资产者。　　

所谓以单位名义，是指由单位领导班子集体决策或者由单位负责人决定并由直接责任人员经手实施，公开或半公开地以单位分红、单位发奖金、单位下发的节日慰问费等名义所进行的活动。　　

集体私分给个人，是指行为法人以单位的名义，将国有资产按人头分配给本单位全部或部分职工，这里所谓个人，指的是该单位的职工。　　

按照本条第1款的规定，仅有上述行为，还不足以构成认定本罪的客观基础，还必须集体私分国有资产给个人数额较大者，本罪客观要件才齐备。应当注意的是，对这里所谓数额较大。原则上应理解为集体私分国有资产的总额较大，而非指每一个人所分数额较大。换言之，由于单位职工众多，因而按人头私分的结果，每一个人所分数额即便并不大，但私分总额大者，仍应成立这里的数额较大。　　

根据1999年9月l6日最高人民检察院发布施行的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》（试行）的规定，涉嫌私分国有资产，累计数额在10万元以上的，应予立案。

　　

二、私分国有资产罪与他罪的区别

 

（一）本罪与私分罚没财物罪的界限：私分国有资产与私分罚没财物罪的界限主要有两点不同，一是主体不同，后者的主体仅限于司法机关和行政执法机关，而前者的主体则是包括司法行政机关和行政执法机关在内的国家机关以及国有公司、企业、事业单位、人民团体；二是犯罪对象不同，后者仅限于罚没财产，而前者为国有资产，而罚没财物本质上又是国有资产。从这个角度看，私分罚没财物罪是一种特殊的国有资产犯罪。[1]

（二）本罪与贪污罪的界限：由于此二罪在主观方面、犯罪对象、犯罪客体诸方面具有相同或相似的地方，因而容易发生混淆。二者的主要区别在于：第一，犯罪主体不同：本罪的犯罪主体是单位特殊主体，即国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体；贪污罪的主体是个人特殊主体，即国家工作人员，以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。第二，客观方面的表现不同，本罪在客观方面表现为违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为；贪污罪在客观方面表现为利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。第三，犯罪对象不完全一致：本罪的犯罪对象仅限于国有资产即国有财物；贪污罪的犯罪对象为公共财物，即不但包括国有财物，而且包括其他公共财物。第四，犯罪客体不完全相同；本罪客体为国家廉洁制度和国有财产所有权；贪污罪的客体是国家廉洁制度和公共财产所有权。当然，对于国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体内发生的私分国有财产的案件，也不一定都应认定为私分国有资产罪，关键是看是以单位名义集体私分，还是单位中的部分国家工作人员或者受国有单位委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，背着单位负责人或者其他人员秘密私分。前者属于私分国有资产罪，后者属于以其他手段非法占有公共财物的贪污罪。[2]

 

三、私分国有资产罪的几点疑问及思考

 

（一）犯罪主体是否为单位

私分国有资产罪是否为单位犯罪，刑法学界存在着肯定论和否定论两种截然不同的观点。笔者认为，私分国有资产罪不应当成立单位犯罪。

1、把私分国有资产罪作为单位犯罪缺乏立法依据

笔者认为，单位犯罪的刑事责任在刑法理论上有单罚制与双罚制之分。单罚制（又称代罚制）指在单位犯罪中只处罚单位成员或只处罚单位本身，双罚制则既处罚单位又处罚个人。我们主张双罚制，因为单位是一个具有整体性和组织性的主体，它应当对其意志支配下的犯罪活动承担刑事责任，而不能将这种刑事责任推卸或转嫁给他人。同时，单位是自然人的组合体，既然我们把直接负责的主管人员和直接责任人员的行为认定为法人的整体行为，把他们的决定视为法人意志的表现，并且这些人也是有权代表单位决定并实施犯罪行为者，那么，他们就应该对由自己决定实施的单位犯罪活动承担刑事责任。可见，肯定论认为私分国有资产罪属于单位犯罪，其刑罚原则是代罚制。但从我国刑法总则和刑法分则的立法来看，凡是刑法分则未明确规定为单位犯罪的，均不能擅自认定为单位犯罪。我国刑法分则第八章特别是刑法第三百九十六条，都没有明确规定私分国有资产罪为单位犯罪。因此，认为本罪是单位犯罪缺乏立法依据。

2、私分国有资产是个人行为

《刑法》总则第30条规定“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任”，那么，我国之单位犯罪是否是法人犯罪呢？多数人认为单位之内涵广于法人，也有人主张单位犯罪即法人犯罪。[3]笔者赞同后者。那么，法人犯罪的原因和目的又是什麽？我们可以从纷呈的法人犯罪定义窥知一斑：（1）法人犯罪是为了增加法人财富的直接目的而从事的非法的、贪婪的行为。（2）法人犯罪应该是指法人的代表或代理人、直接责任人在其职务范围内以法人名义，为了法人的利益而实施的犯罪行为。（3）法人犯罪就是法人为了获利而危害社会的行为。[4]（4）法人故意犯罪指法人代表人、主管人员、直接责任人和其他法人成员，在法人意志支配下，以法人名义和为了法人利益，故意实施的犯罪行为。[5]比较诸多定义，法人犯罪是为了追求经济利益，这种经济利益是法人这一主体的利益，具有整体性和独立性，因此不能等同于法人内部成员的利益相加。

为单位谋取利益是单位故意犯罪的实质要件，是区分单位故意犯罪与个人故意犯罪的基本依据。单位之设立都是出于特定目的（经济或政治、公益等），其决策机关和工作人员，就是为了实现本单位的目的，维护本单位的利益。单位的行为完全是基于理性判断的，其标准就是利益的得失。所以，只有在为单位谋利益的情况下，才能产生单位自身的意志，才能说个人的行为可能是单位的行为。这样才能将个人犯罪行为与打着单位的名义行个人犯罪之实的行为真正区别开来。从我国立法和司法解释对具体单位故意犯罪的规定以及司法实务工作中的具体做法中，都可以找到佐证。如根据刑法第三百九十三条的规定，构成单位行贿罪必须出于为单位谋取不正当利益，如果因行贿取得的违法所得不归单位所有而归个人所有，则反映出行贿行为并不是为单位谋取不正当利益，而是为个人谋取不正当利益，行贿行为就不是单位行为，而应是个人行为，就应按个人行贿罪的规定定罪处罚。

3、私分国有资产罪不具有为单位谋取利益的犯罪目的

是否“为单位谋取利益”，可从以下两方面来判断：一是违法所得是否归单位所有；二是单位是否能从违法行为中获取某种潜在的非经济利益。私分国有资产罪是否具有为单位谋取利益的动机或目的呢？首先，被私分的国有资产是由单位中的自然人非法占有，即使被其所有或大多数成员占有，也不能说就是由单位占有。单位的利益虽来自于其组成人员的利益，但又是独立于组成人员的利益，更不是组成人员个人利益的简单相加。而且，单位的利益除了要体现其组成人员的个人利益外，还受到其章程、宗旨等约束。所以，私分国有资产罪中违法所得的归属是个人而非单位。其次，国有单位作为国有资产的管理者，其本身负有对国有资产保值增值的责任，而私分国有资产的行为不但不能使国有资产保值增值，相反使国有资产大量流失，国有单位的利益受到严重损害，国有单位也不能从私分行为中得到潜在的非经济利益。所以，私分国有资产罪并非单位行为，而是自然人利用职权的个人行为。

（二）立案标准是否有失偏颇

根据最高人民检察院1999年9月16日发布的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》的规定，私分国有资产累计在10万元以上的，应予立案。笔者认为该解释并不完善：首先，该解释中没有明确规定数额巨大的标准；其次，该解释中仅规定集体私分总数额10万元为立案标准而没有规定个人得款数额多少到达立案标准是有缺憾的。比如：一个100人的单位，每人分得1000元即已达到数额较大，而一个15人的单位，每人分得6000元却仍未达到数额较大，而6000元已超过贪污罪定罪起点数额5000元。由此就会出现：100人单位构成犯罪，其直接负责的主管人员和其他直接责任人员（个人实得仅1000元）受到刑事追究，而15人单位则不构成犯罪，且直接负责的主管人员和其他直接责任人员（个人实得6000元）不受刑事追究。这就导致适用法律的不平等，造成打击不力。鉴于单位的概念外延大，各单位人数悬殊的情况，笔者建议先设一个数额巨大的标准，在数额较大和数额巨大设两个标准，一个是单位私分总量标准，一个是单位平均个人实得数额标准。只要单位集体私分达到其中一个标准就应追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。笔者认为，参考贪污罪以5000元为起点的做法，不妨规定凡单位私分总数额达到10万元或平均个人实得数额达到5千元的为数额较大；单位私分总数额达到50万元或者平均个人实得数额达到5万元的为数额巨大。

（三）赃款处理是否恰当

关于私分国有资产罪的赃款应如何处理，当前存在较大争议，实践中的做法不一。一种观点认为应将私分的赃款上缴国库，因为私分国有资产罪是单位犯罪，其犯罪主体是单位，故不存在涉案款的返还问题；第二种观点认为应当返还涉案单位，因为私分国有资产罪的犯罪主体虽然是单位，但单位并没有从中获益，反而是受害者，故应当返还单位；第三种观点认为应当返还涉案单位的上级单位，因为私分国有资产罪的犯罪主体是单位，将赃款再返还给单位，逻辑上有矛盾，如果上缴国库，因该赃款是在国有单位从事经营的资产，收走会影响该资产效能的发挥，因此应返还上级单位，由其再作处理。

笔者认为，上述观点都过于绝对，在处理此罪的赃款时，应考虑私分的国有资产的来源，区分情况，作出不同处理；如果私分的资产是利用国有资产通过违法方法获得，然后再以单位名义私分的，该资产属于违法所得，应当上缴国库；如果私分的国有资产属于正常经营中积累产生的，则应将私分款返还给单位。私分国有资产罪目前我国刑法将其界定为单位犯罪，但该罪的受害者恰恰是这个单位。私分国有资产罪侵犯的客体是国家对国有资产的所有权，由于国有资产所有权与经营权相分离，国有企业对国有资产享有法人财产权，所以私分国有资产更直接的是侵犯了国有企业的法人财产权。私分的国有资产本来是企业在合法经营中积累产生的，私分行为使其法人财产权受到了侵犯，理当返还给原单位。如果上缴国库或返还涉案单位的上级单位对涉案单位是不公平的。而且私分的国有资产是涉案单位职工辛勤劳动、合法经营所得的，返还给该单位，有利于充分发挥该资产的效能，最终实现国有资产保值增值的目标。如果涉案款是违法所得，那么依法上缴国库也是符合法律精神，即任何人（当然包括单位）都不得从违法行为中获益。

 

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