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汶川地震，伤亡惨重，举国哀痛。近日，中央决定5月19-21日为全国哀悼日，以表达全国人民对受灾死者的哀思。正如南都报社论所表达的，这本是“国家靠近人情、权力走向人性”之举。然而，当我在哀悼日翻开报纸、打开电视，看到的全部是清一色的灾区相关报道，娱乐、体育乃至一般的新闻和评论一律取消，有的频道停播，几乎所有在播的频道都是同一个节目、同一个画面的时候，我突然意识到这不是一次普通的哀悼。在吃惊之余，我还是忍不住要表达一点出于自身职业的忧思。这个忧思不仅是针对仍在余震苦痛中的灾区群众，而更是针对宪法第35条规定的表达自由。职业告诉我，行政命令式的强制哀悼和表达自由的宪法精神之间是有出入的。
国难当头，哀悼本是人之常情，还有谁会反对呢？作为文明礼仪之邦，中国也一直存在为去世的重要人物哀悼的传统。家有“三年之丧”，国有已故领导人祭奠。据《尚书▪舜典》上说，尧帝死后，“百姓如丧考妣，三载，四海遏密八音。”现在只哀悼三天，难道还过分吗？更何况哀悼的不是位高权重的领导人，而是在地震灾害中死去的普通老百姓。这难道不正是国家“以民为本”、尊重人性的体现吗？
然而，在宪法面前，三天和三年、领导人和老百姓并没有本质区别。在性质上，今天的强制哀悼和舜典中所说的“四海遏密八音”是一致的，都是通过行政命令在全国统一禁止某些内容的言论——无论是娱乐（“八音”）还是严肃的话题。如果老百姓出于对尧的自发爱戴而“如丧考妣”、三年远离“八音”，当然另当别论，但是这么整齐划一的行为显然不可能是完全自发的，而必然是政府统一规定的结果，就和今天如果没有政府规定，各大媒体绝不可能在哀悼日如此整齐一样。不同的是，中国在那个时代还没有一部宪法，而现在则不仅有了一部宪法，而且宪法还明确规定了表达自由，表明国家不能像以前那样随意限制不同的表达方式；恰好相反，国家必须遵循宪法表达自由的约束。
表达自由意味着什么？在汶川地震这件事情上，它意味着公民有自由以不同的方式表达自己的哀悼——说得极端一点，甚至有自由不表示哀悼。在我们绝大多数人眼里，这种态度在道德上显然是错误的。不错，我们可以予以强烈的道德谴责；这不仅不违反表达自由，而恰恰是表达哀悼的自由之体现。但是如果再越雷池一步，从道德压力上升到行政命令，要求所有媒体都以一种方式表达一种声音，那么表达自由就受到了宪法所不允许的限制。
但是如果不强制规定哀悼，全国媒体步调不一，有些娱乐节目照常进行，主持人和参与人还在嬉笑怒骂，岂不是和举国哀痛的气氛很不合拍、很不和谐吗？是的，这种可能性确实存在，但这也正是表达自由所要求的宽容。即便在道德上绝对正确的哀悼死者这个问题上，表达自由也要求我们容忍不同意见，至少国家不能通过强制手段予以禁止。
事实上，哀悼死者不独是中国传统，而是各国通行的人之常情。美国政府大楼的国旗似乎一年中大半年是半升半降的，公民自己在家也可以下半旗哀悼自己认为值得哀悼的人。关键在于，公民的哀悼是自发的，是国家不能通过任何手段强迫的。更何况“强扭的瓜不甜”，在道德乃至政治压力下强迫出来的哀痛表情也是我们不屑的。哀痛本来是发自内心的真情流露，而不应该是外力强加的结果。从这次地震后全国上下的强烈反应来看，有多少人、多少媒体在为灾难沉痛哀悼，有多少单位和团体在为救灾出钱出力？！国家根本不需要告诉国人和媒体怎么做，我们完全会以自认为最恰当的方式表达自己的情感。难道不是吗？我之所以认为国家完全没有必要强制规定哀悼的方式，正在于我对中国人的道德情感抱有十足的信心！
而我之所以担忧强制哀悼的宪法瑕疵，也正是因为这种对不同表达缺乏宽容的思维方式曾经在这个国家造成过意想不到的巨大灾难。半个世纪以前，当彭德怀在“庐山会议”上公开反对“大跃进”的时候，他一定也是和今天对灾难的无动于衷者（如果有的话）一样不受欢迎；当北大校长马寅初发表《新人口论》的时候，他的话在我们绝大多数人听来一定也像哀悼日的流行音乐那样刺耳。然而，历史恰恰证明这些“冒天下之大不韪者”是对的：我们剥夺了彭德怀的官职和发言权，结果“三年自然灾害”造成3000万人的非正常死亡；我们将马寅初打成“右派”，结果是这个国家至少平添了4亿人口。中国人口的一多一少，不都同样说明表达自由的重要性吗？我们难道还需要更多的教训，才能认识到表达自由的珍贵吗？我不认为强制哀悼会产生同样严重的结果，但是这种思维和习惯是同样危险的。如果我们今天强制人民哀悼灾难，就不可能真正理解中国历史反复验证的一个道理：许多灾难正是在强制中产生的。
显然，没有人反对哀悼汶川地震的受难者，应该也没有人会反对国家将一年中的某个日子特别规定为哀悼日，尽管具体哪个日子在征求全国民意后再确定或许更妥当。然而，如果国家再进一步规定哀悼方式，造成全国媒体步调一致、千篇一律，这种行为方式恐怕就不是“靠近人情”或“走向人性”，而是令人回忆起半个世纪以前的那个年代。而大多数国人甚至大多数媒体人没有用自己的表达自由对此表达半点异议，甚至认为理所应当，在深层意识上对表达自由的宪政精神表现出令人担忧的淡漠。这就是我在哀悼日担忧灾区人民的命运之上所增添的一层忧思。
(作者系北京大学法学院宪法学教授）
本网编辑：Flyingdragon
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