约翰·奥斯丁 布赖恩·比克斯 著 于庆生 译 约翰·奥斯丁（John Austin）被许多人认为是分析法学学派（the school of analytical jurisprudence），以及更为具体地说，是所谓的“法律实证主义”的法律进路的创立者。奥斯丁的法律之特殊命令理论（particular command theory of law）一直受到普遍地批评，但是，其简明性赋予了它一种不能被忽视的影响力。 一、生平 约翰·奥斯丁的一生（1790－1859）充满了失落与未能实现的期望。他的有影响力的朋友们［包括杰里米·边沁（Jeremy Bentham）、詹姆斯·密尔（James Mill）、约翰·斯特亚特·密尔（John Stuart Mill）和托马斯·卡莱尔（Thomas Carlyle）］被他的智慧和他的谈吐所深深打动，并且预言他将大有作为。然而，在公共交往中，奥斯丁紧张的性格、成问题的健康、忧郁的和完美主义的倾向，结合起来迅速结束了他在司法界、学术界和政府机关的职业生涯［汉堡（Hamburger），1985，1992］。 奥斯丁出生于一个萨福克的商人家庭，在开始他的法律训练之前，曾经在军队短期服役。1818年他进入司法界，但是，他没有处理几个案件，便在1825年退出了法律的实践。不久以后，奥斯丁获得了新近成立的伦敦大学的第一个法理学教席的职位。他在波恩为他的讲座做准备，受到了大陆法律和政治理念的影响，这种证据在他的著作中随处可见［施瓦茨（Schwarz），1934］。他得自课堂的讲座最终于1832年以《法学范围之确定》（Province of Jurisprudence Determined，奥斯丁，1995）为标题出版。不过，来听他的课学生非常少，并且越来越少，他在1833年作出了他的最后一次讲座。在内殿律学院（the Inner Temple）进行的同样的讲座课程的短暂尝试，产生的后果是一样的。1835年，奥斯丁辞去了他在伦敦大学的教席。后来，他短暂地供职于刑事法委员会（the Criminal Law Commission），并作为马耳他的皇家专员（a Royal Commissioner），但是，他从未获得成功或者满足。他偶尔写作了一些关于政治主题的作品，但是，在他的一生中，显然由于完美主义、忧郁性格和作者心理阻滞（writer's block）的某种结合，他的大部头著作的计划从未能够实现。他关于道德、政治和法律问题的不断改变的观念也显然既阻碍了《法学范围之确定》的修订版本的出版，也阻碍了当他的观念已经有所不同时开始的一项较为长期的计划的完成。 在奥斯丁的一生中，以及他去世以后，他所取得的成功的大部分必须归功于他的妻子莎拉（Sarah），因为她的不懈的支持，不论是精神上的还是经济上的（在他们的婚姻后几年中，他们的生活主要依靠她作为一名翻译和评论家获得的收入），以及她在他去世之后出版其作品的工作（包括一套更为完整的他关于法理学的讲义的出版）（奥斯丁，1873）。功劳也应该记在奥斯丁有影响力的朋友身上，他们不仅帮助他获得了在他一生中占有的许多的职位，而且在他去世之后，对他的作品提供了重要的支持［汉堡，1985，第33、197页；莫里森（Morison）1982，第17页；密尔，1863］。 在他去世后的几十年中，奥斯丁的著作是颇有影响力的，哈特（H.L.A. Hart）写道，“在他去世后的几年中，显然他的著作在英格兰已经建立起了法学的研究”（哈特，1955，xvi）。然而，到20世纪初期，奥斯丁的影响似乎大幅度下降了。尽管影响力下降，哈特在1955年还是写道，“奥斯丁对于英格兰（法学）之发展的影响要比任何其他的作者都要重要”（哈特，1955，xvi）。奥斯丁的著作因为创立了分析法学而具有持续的重要性，他自己的理论可能因为哈特将它作为哈特自己的解释（1958，1994）——法律理论的更为细致的进路——的一个陪衬而更为今天的人们所知。近几十年来，某些理论家已经重新关注奥斯丁的著作，并为他的观点提出了新的特征描述和辩护［例如，莫里森，1982；蓝波（Rumble），1985］。 二、分析法学与法律实证主义 在他的职业生涯的早期，奥斯丁受到了杰里米·边沁的影响，边沁的功利主义在奥斯丁今天最知名的著作中是显而易见的（虽然有着某些区别）。根据奥斯丁对于功利主义的解读，神意（Divine will）是与功利原则相等同的：“我们必须从它们被借以宣布的条款中来收集上帝已经启示给我们的命令。而对于他没有启示给我们的命令，我们必须通过功利原则来推断”（奥斯丁，1873：讲义四，第160页；也可参见奥斯丁，1995：讲义二，第41页）。但是，这种对功利主义的特殊解读很少产生长期的影响，虽然它似乎是在他自己那个时代获得了最大关注的他的著作的组成部分（蓝波，1995：xx）。有些人也将奥斯丁视为“规则功利主义”（rule utilitarianism）的早期创导者之一（例如，奥斯丁，1995：讲义二，第42页，在那里，奥斯丁敦促我们不要分析特定行为的效用，而要分析“行为类型”的功效）。此外，奥斯丁早期也分享了许多边沁主义者的哲学基本原理的观点；他是“现代政治经济学的倡导者，是哈特式的形而上学的信奉者，也是最富热情的马尔萨斯主义者”（蓝波，1985：第16－17页）。 奥斯丁对于法律理论的重要性也体现在其他地方，他关于法律的理论化在四个不同的一般性层次上是新颖的。第一，他被认为是第一个分析地（与更奠基于历史学和社会学的法律研究相对比，与关于法律是附属于更为一般道德和政治理论的论证相对比）研究法律理论的作者。分析法学强调核心概念的分析，包括“法律”、“（法律）权利”、“（法律）义务”和“法律效力”等。虽然近年来分析法学已经受到某些挑战［例如，莱特（Leiter）1998］，但它仍然是讨论法律性质的主导性进路。作为一种关于法律之理论化的进路，分析法学有时被与美国法律现实主义者（一群主要在20世纪早期几十年中富有影响力的理论家）所谓的“法律形式主义”（legal formalism）——一种法官应该如何判决案件的狭隘的进路——相混淆。美国法律现实主义者特别地将奥斯丁，一般地将分析法学视为他们的批判和具有改革意识的努力的对手［例如，希伯克（Sebok），1998：第65－69页］。在这方面，现实主义者完全是错误的；不幸的是，这种错误在某些当代法律评论者那里仍然可以发现。 ［有一些证据表明，在他生命的晚期，奥斯丁的观点可能已经从分析法学转向某种更接近历史法学派的进路了（汉堡，1985：第178－191页）］。 第二，奥斯丁的著作应当被视为对这样一种背景的反抗，即大多数英国法官和评论者都将普通法推理（通过司法对于特殊纠纷的解决来增加地创制或修正法律）视为是至上的，他们宣称现行法律便是发现“理性”的要求，就是远古流行的“习俗”的智慧。这种（英美的）关于普通法推理的理论符合将法律理论化的一个更大的传统（它在欧洲大陆的思想中有着强有力的根基）：即一般法律确实或者应该反映社会的习惯、“精神”或习俗的观念。一般来说，人们可以在奥斯丁之前看到许多理论家是持有更为“社会导向的”（community-oriented）进路的——法律由社会价值或需要产生，或者是社会习俗或道德的表达。相比之下，奥斯丁是最先将法律视为“主权导向的”（imperium oriented）——大多将法律视为来自于上面，来自于某种经授权的（纯粹的）来源——理论家之一，也是最为有特色的一个。而且， “自上而下的”（top-down）法律理论，就像奥斯丁理论那样，更符合于现代集权化的政府（以及关于政府的现代政治理论）［科特维尔（Cotterrell），2003：第21－77页］。 第三，在分析法学内部，奥斯丁是被称为“法律实证主义”的法律观念的最早的系统阐述者。在奥斯丁之前的大部分重要的理论著作已经将法学仅仅作为道德理论或政治理论的一个分支来对待：他们追问的是，国家应该如何治理？（以及政府什么时候是合法的？），以及在什么情况下，公民负有遵守法律的义务？奥斯丁具体地——法律实证主义一般地——提供了一种不同法律进路：作为一种“科学”研究的对象（奥斯丁，1879：第1107－1108页），既不是通过惯例来统治，也不是通过道德评价来统治。在精细的法学问题之外，奥斯丁系统地看待法律的尝试也在19世纪晚期的英国律师——那些想要以更为严肃和严格的方式来研究他们的专业及其专业训练的律师——中获得了声望（哈特，1955：xvi-xviii；科特维尔，2003：第74－77页）。 法律实证主义断言（或者假设），拥有一种法律之道德中立的描述性的（或者“概念性的”，虽然这并不是奥斯丁所使用的术语）理论，既是可能的，也是有价值的。（法律实证主义的主要竞争者，不论是在奥斯丁的时代还是在我们的时代，一直都是自然法理论。）法律实证主义并不否认法律制度之道德和政治批判是重要的，但是它坚持认为，法律的描述性或概念性的进路是有价值的，不论是在它自身的术语上，还是作为批判的必要前奏。 在奥斯丁之前，存在着某些提供了与法律实证主义类似观点的，或者至少以某种方式预示了法律实证主义的理论家。这些理论家中包括托马斯·霍布斯（Thomas Hobbes），即作为其《利维坦》（霍布斯，1996）之产物的非道德的法律观念；大卫·休谟（David Hume），即他对于“是”和“应当”之分离的论证（这是作为某种形式的自然法理论——意欲将道德真理从关于人类本性的表述中推导出来）的尖锐地批判而提出的（休谟，2000）；以及杰里米·边沁，即他对于司法造法（judicial lawmaking）和那些用与自然法一样的理据来证明这种造法的人们，比如威廉·布莱克斯通爵士（Sir William Blackstone）的攻击。 奥斯丁对于什么能够被称作法律实证主义的“信条”作了如下的著名阐述： 法律的存在是一回事；其优点和缺陷则是另一回事。它是否存在是一种追问；它是否与假设的标准相符合则是另一种追问。一项实际存在的法律就是一项法律，虽然我们碰巧不喜欢它，或者虽然它与我们规定了我们的赞赏和非难的文本极为不同（奥斯丁，1995：讲义五，第157页）。 ［虽然奥斯丁将他自身视为对自然法理论的批判，这是一种被追随他的大多数法律实证主义者所共享的观念，但是，这两种学派分歧的程度，以及它们的分歧的领域，仍然是一个有个激烈争议的问题（例如，菲尼斯，1996，2000；比克斯，2000）。］ 第四，奥斯丁的法律实证主义的版本，“法律的命令理论”（a “command theory of law”）（将在下一节详细讨论），一直以来也很有影响力。奥斯丁的理论与由杰里米·边沁——他的理论也可以被定性为一种“命令理论”——发展的观念有着相似之处。在他去世后出版的一本著作中，边沁将法律界定为： ……一国主权者所表达或采纳的意志符号的集合，涉及到某个人或某类人在某种情况下要遵守的的行为，这些人在存有疑问的情形下要或者被假定要受制于主权者的权力：这种意志将它的实现寄托于对某些事件的预期之中，在某些情况下，这种宣示能够成为实现这些预期的手段，这种预期的前景应该成为那些其行为举棋不定的人们的动机（边沁，1970，第1页）。 不过，奥斯丁的命令理论是比边沁的更有影响的，因为后者的法学著作直到奥斯丁的已经出版后，甚至都没有粗略体系的形式出现，边沁最富有体系性的讨论，直到20世纪晚期，在他去世很多年后才出版了（边沁，1970，1996；科特维尔，2003：第50页）。 三、奥斯丁的观点 奥斯丁的基本进路是要确定，但是仍然是有兴趣地确定，关于所有法律的一般性。奥斯丁的分析可以看作既是分析哲学的一种范式，也可以看作是分析哲学的一种漫画形式，在他的讨论中充满了干巴巴的区分，但在论证上又是不能令人信服的。现代读者被迫要去填充大量元理论的、证明的工作，因为这是在文本中难以发现的。凡是奥斯丁所阐明的他的方法论和目标，都是相当传统的：他“努力将一项法律（采用的是这一术语能够被恰当赋予的最宽泛的意义）分解为它被构成的必要的和基本的要素”（奥斯丁，1995：讲义五，第117页）。 至于什么是法律的核心性质，奥斯丁的回答是，法律（“恰当称谓的”）是一个主权者的命令。他通过分析他的定义的构成性概念，以及通过区分法律与其它类似概念，澄清了实证法（即人定法）的概念： ·“命令”涉及到一种要做某事的表达出来的希望，并且如果该希望没有得到遵守，“一项罪恶”便会被强加。 ·规则是一般的命令（一般适用于一类人），这是与具体的或个别的命令（“今天喝酒”或者“约翰·梅杰必须喝酒”）相区别的。 ·实证法构成了那些由一个主权者（或其代理人）制定的命令，这是与其它法律制定者，例如上帝的一般性命令，以及一个雇主对雇工的一般性命令相区别的。 ·“主权者”被界定为一个获得了人民中的大部分之习惯性服从的人（或者有限的人之团体），但是他并不习惯性地遵守任何其他的（尘世的）人或者机构。奥斯丁认为，所有独立的政治社会，就其性质而言，都有一个主权者。 ·实证法也应当与“有着密切关联的法则”（laws by a close analogy）（其中包括实证道德、荣誉法、国际法、习惯法和宪法）和“有着疏远关联的法则”（例如物理定律）区分开来。（奥斯丁，1995：讲义一）。 奥斯丁也想要将某些“例外情况”纳入到“法学的范围”之内，它们是并不符合他的标准，但是仍然要被用其他的“恰当称谓的法律”来研究的：废止法、公布法和“不完善的法律”——规定行为，但没有制裁的法律（一个奥斯丁归属于“罗马法学家”的概念）（奥斯丁，1995：讲义一，第36页）。 在上述标准中，奥斯丁成功地将法律和法律规则与宗教、道德、惯例和习俗区分了开来。不过，他也将习惯法（除了主权者已经直接或间接地将这种习惯采纳为法律）、国际公法和部分宪法排除出了“法学的范围”。（这些排除只会使得奥斯丁的理论对于大多数现代读者而言，是成问题的。） 在奥斯丁的进路中，某种事物不论是不是“法律”都依赖于人们已经做了什么：问题便转向了一种经验性的调查，并且它主要是个权力，而不是道德的问题。当然，奥斯丁并不认为，法律不应该是道德的，他也没有暗示出，法律很少是道德的。奥斯丁并不是一个虚无主义者或者怀疑主义者。他只是指出，存在着许多并不道德的法律，使得某种事物成为法律的那些要素并不确保其道德价值。“最坏的法律——因此是与上帝的意志最为对立的——也已经或持续地由司法裁判作为法律来执行了”（奥斯丁，1995：讲义五，第158页）。 与他的良师益友边沁相比较，奥斯丁并不反对司法造法，对此，奥斯丁称为“非常有益的，甚至是绝对必要的”（奥斯丁，1995：讲义五，第163页）。在将司法造法纳入到他的命令理论当中时，奥斯丁并没有发现有什么困难：他将立法的形式——与法官作出的对于习惯的偶尔的立法的／司法的承认相伴随——界定为主权者的“默示命令”（the “tacit commands”），是主权者通过其默许而肯定的“命令”（奥斯丁，1995：讲义一，第35－36页）。 四、批判 由于许多读者主要是通过其他作者（哈特是突出的一个）对它的批判来了解奥斯丁的理论的，所以该理论的缺陷几乎要比理论本身还要为人所知： ·在许多社会中，很难找出一个奥斯丁术语意义上的“主权者”［一个奥斯丁自己也体会到的困境，即当他被迫将英国的“主权者”困难地描述为国王、上议院（the House of Lords）和所有众议院（the House of Commons）的选举人的结合的时候］。此外，重点放在“主权者”上造成了解释法律制度之连续性的困难：一个新的统治者将不会采用奥斯丁作为一项标准为制度的规则制定者设定的那种“遵守习惯”的。有几点回应可以提供给那些为奥斯丁辩护的人们。首先，某些评论者认为，奥斯丁在此是有所误解的，即他总是打算“通过体现了最高权威的机关或制度的主权者；但是，那些偶然占据了那种机关或将那种制度具体化的个人在任何特定时期都从未出现过”（科特维尔，2003：第63页，脚注省略）；奥斯丁的讲义的某些部分也支持了这种解读（例如，奥斯丁，1995：讲义五，第128－129页）；讲义六，第218页）。其次，人们可能认为（参见哈里斯，1977），主权者最好被理解为一种建构性的隐喻：法律应该被看作就好像它反映了一个单一意志的观念（一种类似的观念，即法律应该被解释为就好像它产生于一种单一意志，可以在罗纳德·德沃金的著作（1986）中被发现）。 ·“命令”模式似乎只能贫乏地适合于法律的某些方面（例如，给官员或私人公民授权的规则，对后者而言，作出遗嘱、信托和合同的规则便是例证），而将我们并不倾向于排除的其他事物（例如国际法）排除出了“法律”的范畴。 ·更为普遍的是，将所有法律简化为一种类型，似乎其扭曲性要多于其启发性。例如，为了最终对那些没有遵守相关规定的人施加制裁，授予人们作出遗嘱和合同的规则也许可以重新定性为一个推理之长链条的组成部分（奥斯丁在这种语境下，将制裁称为是“无效的”）。然而，这种重新定性迷失了那种法律的根本目的——它们可以说是关于授予权力和自治的，而不是惩罚罪行的。 ·仅仅根据权力来描述法律的理论并不能将恐怖规则与治理形式区分开来，仅仅因为它们被其自己的公民承认为合法的，这是不够的。 ·确定法律官员是谁，以及在创制新的法律规则时什么样的程序必须被遵守的建构性规则，“并不是被习惯性遵守的命令，它们也不能被表述为人们遵守的习惯”（哈特，1958：第603页）。 （奥斯丁意识到了这些攻击方式中的某一些，并已经准备进行回应；他的回应是否是充足的，那是另一个问题。）还应该指出，奥斯丁的著作对于方法论问题表述了沉默，虽然考虑到它处于法学的早期阶段，这可能是情有可原的。如同上文所讨论的，奥斯丁在许多方面都是在开辟新的道路。关于方法论问题，晚近的对于奥斯丁著作的评论者对这样一些问题面临着困境，即他是否能被最佳地理解为作出了关于法律的经验性主张，或者概念性主张；是否每个进路的要素都能在他的著作中被找到（科特维尔，2003：第81－83页）。 当哈特在20世纪中叶（哈特，1958，1994）复兴法律实证主义的时候，他是通过批评和发展奥斯丁的理论来这样做的：例如，哈特的理论并不试图将所有法律简化为一种规则类型，而是强调了法律规则之不同的类型和功能；并且哈特的理论，部分地以“义务”（obligation）和“被强制”（being obliged）之间的区分为基础，是围绕着法律制度的参与者“承认”法律规则是行动的理由——这是优于或超越了制裁之恐惧的——的事实而建立起来的。哈特的“诠释学”进路根据承认法律制度的参与者的“内部观点”（internal point of view）来建构，这是与奥斯丁的法律进路有着鲜明的分歧的。 五、一种修正主义的观点？ 一些现代评论者对可能在他（或者他的当代读者的）心目中并非首要的奥斯丁的要素表示了赞赏。例如，人们间或将奥斯丁描述为第一个“现实主义者”：既与奥斯丁之前的理论家相区别，又与某些关于法律的现代作者相区别，奥斯丁被理解为对法律和权力的结合，以及将这种结合放在分析之前的重要性有着敏锐的感觉（参见科特维尔，2003：第49－77页）。一个评论者写到： 奥斯丁的理论并不是一种法治——政府受制于法律——的理论。它是一种“人治”（the ‘rule of men’）——政府将法律用作权力的一种工具——的理论。这种观点可能被视为现实的，或者纯粹是悲观的。但是，从其主要的观点来看，它基本上是融贯的（科特维尔，2003：第70页）。 当环境似乎更需要一种法律和政府之批判主义的、怀疑主义的或悲观主义的进路时，奥斯丁的法律与力量的等式将会是有吸引力的——然而隐约地，这样一种解读可能来自于在他写作的时代，奥斯丁自己的自由主义－功利主义（liberal-utilitarian）观念，以及他的在其生命晚期更加保守的政治观念（汉堡，1985）。 参考书目： 第一手资料： -----, Lectures on Jurisprudence, or The Philosophy of Positive Law, two vols., R. 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