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《法律概念》之第一章读书笔记
2008-08-16
 

“什么是法律?”一直是法律成为独立学科以来困惑法学家的恼人不休的难题。不同法学家提出了不同的观点,现实主义法学派对法律有如下看法:卢埃林(Llewelly)认为法律是官员对争议所做的事。霍姆斯(Holmes)认为,法律是对法院将要做什么的预测。格雷(Gray.J.C)认为,法律本身不包括成文法。实证主义法学派的奥斯丁指出,法律是由在独立的政治社会中的政治优势者所设立并以国家强制力为后盾的权威命令。而纯粹分析法学派的凯尔森直接提出,法律就是规定制裁的主要规范。对于其他法学流派的观点这里不再详述。如果用以上对“法律是什么”的追问放在化学或医学领域的做法恐怕荒谬至极,而在法学界法学家却乐此不疲。在本书中哈特要解决的不是如何定义法律的问题,而是如何解决隐藏在这个追问背后的三个议题并以三个议题为背景来描述法律。

议题一针对奥斯丁的法律命令说批判展开。以霍布斯、边沁、奥斯丁为代表的一派以极为简约的方式将法律定义为主权者的命令。该定义运用于刑法领域极为恰当,但却有如下缺点:第一,定义仅表明强制性规则,无法说明授权性规则;第二,无法说明立法权威的联系性和法律的连续性;第三,未区分“被强制”和“有义务”;第四,难以说明法体系的存在。以上所列举之问题均会在以下各章节中论述。

议题二是自然法学派(或经院法学派)的观点与实证主义法学派观点的论战,即法律、道德、正义之间的关系。哈特作为实证主义的头面人物,批判自然法学派将法律与道德等同造成不同种类义务性举止的混淆,混淆法律规则与道德规则差异。哈特与富勒的三次论战也是对该问题的回应。

议题三则讨论组成法的元素——初级规则与次级规则的结合,哈特在此阐述自己的“法律规则说”。首先,要说明规则的定义,规则存在的意义及规则的分类;其次,区分习惯与规则;最后对“法律是对惩罚可预测”等诸多规则怀疑论观点做出回应。从而开辟一条中间道路。由于法律规则的开放性结构意味着规则总有一个确定的灰色地带,而在此法官有两种做法:第一,在正常情况下,遵守法律规则而持内在观点;在非常态下,法官必须在众多解释中做出选择。总之,哈特认为,法官的自由裁量权是有限的,他只是“发现”规则而非“创造”规则。

基于以上三个议题,从大约2500年的古希腊至今各大法学家皆致力于清楚其所带来的困惑。当然,哈特在批判简约式定义之时亦提到了奥氏定义的优点:其一,区分法律和其他各类事物;其二,试图通过定义的方法加深对法律的认知。但是,通过对语言哲学的研究,我们易知语言本身的局限性及非常态,故很难找出一个完美的定义来满足要求。因此,哈特避开直接定义法律,通过分析国内法律体系促进对法律、强制、道德等概念的理解,这也是本书的目的之所在。

发表时间: 2008-08-16  浏览次数: 386  栏目: 吾学

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