“史上最倒霉贪官”案中不可忽视的法律问题
“外行看热闹，内行看门道”。我不敢妄称自己是法律内行，但从司法实务的角度，其中涉及“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中有关“收受财物后退还或者上交问题”的解释，却不得不引起我们的深思。
“意见”规定：国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿；国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。最高人民法院对此的解读是：实践中，国家工作人员收受他人财物后，在案发前退还或上交所收的情况复杂，需要区分不同情况，分别定性处理：第一，国家工作人员收下他人财物后，及时退还或者上交的，这种情况因其主观上没有受贿故意，不是受贿。第二，国家工作人员受贿后，因自身或与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪退还或者上交的，法律上受贿罪已经实施完毕，而且主观上也没有悔罪的意思，依法依理均应定罪处罚。需要强调说明的是，第一种情形中所谓的“及时”，是基于受贿故意而言的，所以，“及时”不仅限于当时当刻，如果主观上有归还或者上交的意思，但因为客观方面的原因未能立即归还或者上交，在客观障碍消除后立即归还或者上交的，同样，应当理解为“及时”。
严格地讲，“解读”对“意见”的补充还是比较明确的。然而，正如“解读”指出的那样：“实践中，国家工作人员收受他人财物后，在案发前退还或上交所收的情况复杂”，“及时退还或者上交”在司法实践中依据“意见”和“解读”来认定仍会带来困惑。
我想说明的是，就此问题，“意见”中的第二项：“国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪”之规定，在很大程度上对“及时退还或者上交”的时间性界定给出了一个明显错误的诱导，即只要在“因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处”前，“退还或者上交的”，就应当不能认定为受贿罪——虽然没有这样说，但实践中似乎只能如此。“解读”中，本是要对“退还或上交”的情况复杂性作出说明，但又“无意”中强调了“在案发前”这一时间概念；而且，解读又“强调说明的是”，“‘及时’不仅限于当时当刻，如果主观上有归还或者上交的意思，但因为客观方面的原因未能立即归还或者上交，在客观障碍消除后立即归还或者上交的，同样，应当理解为‘及时’”。在这里，“及时”不再是一般意义上的“立即”、“马上”——针对主观上没有受贿故意言；而是“来得及”、“还不晚”的含意，综合以上各种分析可以解释为“只要在案发前归还或者上交的”就“还不晚”，也就不能认定为受贿犯罪。毕竟，“客观方面的原因”或“客观障碍”是一个难于说清楚的问题，除非有相当的证据来佐证上交或退还是为掩饰犯罪——例如“史上最倒霉的贪官”案件中，有受贿方范方华和行贿人王卫龙的交易录音光碟，有行贿人王卫龙出具的收条及《承诺》，还有此二人的供述（或证言）等。
实际上，在“意见”出台之后的时间里，因为规定存在的困惑，司法实践中已经基本上形成了“共识”：一般情况下，在因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处前，将受贿所得退还或者上交的，一律不以犯罪论处。这样的“共识”也并非毫无根据。因为，“意见”的主要来源根据——中纪委在印发《关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》的通知中明确指出，“本规定发布后三十日内主动说清问题的可考虑从宽处理”；同时，也包括各种给贪官开辟“绿色通道”的做法在各省、市、自治区，甚至在区县一级基层也牧不胜举。而操作中的“绿色通道”，对那些在规定时间段内主动说清问题的，实际上进行“大赦”已成不争的惯例。
在“意见”出台之后，我们所查办案件中，最明显的一个案件是：某单位领导因受贿被立案，侦查过程中，其下属一中层干部“及时”将很久前收受的数万现金退还“行贿”人。随着前案的逐步深入，激发了群众举报热情，该中层干部的问题得以发现。检察机关起诉后，“退还”的这一笔款项因两级法院的“共识”而未被认定为犯罪。导致这个结果的关键在于：此单位领导受贿和该中层干部收受钱财之间没有相应的联系，是分别独立的各自行为。虽两人之间具有上下级关系，但这种关系严格意义上不符合因“自身或者与其受贿有关联的人、事被查处”的构成条件。
主客观相统一是我国刑法所规定，在定罪量刑司法中必须坚持的原则。“意见”对及时退还或者上交的，认定为主观上没有受贿故意，在一定程度也体现了刑法精神。问题是，因“客观方面的原因”或“客观障碍”导致来不及“及时”退还或者上交的补充又往往给犯罪者留下了一个逃避责任的极大空间。
试想一下，在“史上最倒霉的贪官”案中，范方华收受王卫龙的好处费发生在2005年6月至2006年10月期间，仅仅一个月（甚至不到一个月），即2006年11月初，范方华因受交易录音光碟的威胁就把收受的28万余元行贿款全额退还。当然，多次收受足以证明范方华的主观故意，但假如只有一次收受或者录音只有一次呢？再假如没有录音或者录音中还出现了范方华推辞的语言呢？无论范方华受到什么威胁，只要他“聪明”一点，他可以“狠狠”地把这28万余元“摔”还王卫龙，不太长的“一个月”时间完全能够找出“来不及”退还或者上交的“客观原因”而出罪，根本也无必要再花上40万元封口费的冤枉钱。
看来，“客观方面的原因”或“客观障碍”确实为犯罪者留下了脱罪的借口。我不否认被动应对送钱送物行贿人时，当时当刻退还实际困难的特殊存在，但如果真的毫无侥幸心理，你绝对是有一次两次，甚至三次四次退还机会的；只要你没有受贿的主观故意，即使退还不了，也有充分的条件上交，决不会直到“因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处”时才“来得及”；我也不否认“当时当刻”后会出现“客观障碍”，但这种客观障碍应当有相应的范围限制，例如“不可抗力”、“意外事件”等，而且必须是明确非模糊的，并在这些原因消除后“立即”办理。“出差”、“学习”、“工作忙”等等不能作为“客观原因”来援引，毕竟现代的交通和通讯工具足以让你使用，至少可以向“组织”或对方事先说明；“遗忘”更只能视为一种可笑的理由。
暴露的问题必须及时解决。如果真的要“给干部一个机会”，或者我们要“挽救人”，那就把“因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处”的开始时作为一个时间界限；如果要体现法律的严肃性，特别是展现反腐败的决心和信心，不妨一试“零容忍”，在排除明确而真实的“客观方面的原因”的前提下，一律予以责任追究。在这一点上，《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》附则中，关于“直接经济损失和间接经济损失，是指立案时确已造成的经济损失。移送审查起诉前，犯罪嫌疑人及其亲友自行挽回的经济损失，以及由司法机关或者犯罪嫌疑人所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，不予扣减，但可作为对犯罪嫌疑人从轻处理的情节考虑。”的规定精神值得借鉴。即：在“因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处”前主动退还或上交的，可作为对犯罪嫌疑人从轻处理或免除处罚的情节考虑。之所以作此规定，主要理由是：受贿犯罪是一种故意犯罪，一旦接受贿赂，非因特别原因难于及时退回或上交的，主观故意足以认定。况且，受贿犯罪的客体——国家机关及其工作人员的廉洁性，在接受贿赂时就已经受到侵犯。
“意见”中还有一个值得注意的情况是，假若我今晚接受了钱财，我确实没有故意，由于夜深本来准备第二天退还的。意想不到的是，行贿人后悔了，当即向检察机关举报，检察机关立即行动，取得了必要的证据，天亮时就已立案并传讯当事人。按照“因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处”前主动退还或上交的规定，怎么办？要知道，收受人说没有受贿的故意毕竟只是一面之词啊！当然，如此举例也太极端了一点。再说，这又是另外一个话题了。
范方华既“退还”了近30万元的受贿款，又倒贴了40万的封口费，最后还要受到刑事追究，落得一个“史上最倒霉贪官”的骂名，是其咎由自取。但是，最终“咎由自取”的不应当仅是范方华一个人！
