楚天一笑

法律的不确定性：问题、渊源与启示

      邱昭继

本文原载《理论探索》2007年第6期

一、何谓法律的不确定性

法律的不确定性（legal indeterminacy）是指法律不能为法律纠纷提供一个正确答案（right answer）。法律的确定性（legal determinacy）是指法律总是或者大多数时候为法律纠纷提供一个正确答案。简言之，法律的确定性问题是指法律是否总是（或者大多数时候或者从不）对法律纠纷提供唯一正确的答案。这个问题也可以这样来表述：所有的法律材料（例如成文法、判例等）能否为法律纠纷提供唯一正确的答案。

“法律是不确定的”这一陈述是什么意思呢？这一陈述的真假取决于我们对“法律”和“不确定的”这两个谓词的认识。布赖恩·莱特（Brian Leiter）认为“说法律是不确定的是说法律理由集是不确定的。”[1] 他把“法律的不确定性”论题中的“法律”理解为“法律理由集”。在莱特看来，这个集合是由四个要素构成的：1、正当的法律渊源（例如，成文法、宪法、法院判决、社会政策、道德）；2、旨在产生法律规则的正当的解释技术，法官根据法律渊源来使用这些技术（例如，恰当的解释成文法或先例的方法）；3、旨在产生法律事实的正当的解释技术，法官根据记录的事实来使用这些技术（例如，基于法律分析的目标来划分事实情境的恰当方式）；4、正当的推理技术（例如，演绎推理）。[2]用我国通行的法理学术语来表达，要素1是指正式的法律渊源，要素2和3是指法律解释，要素4是指法律推理。葛洪义教授指出，围绕法律的确定性问题所出现争论大致体现在三个方面：1、法律本身的确定性问题；2、对构成司法判决基础的事实的确定性的怀疑引起的法律的确定性问题；3、由美国批判法学提出的关于法律推理的不确定性而导致的对法治及其意义的讨论则涉及到法治的价值这一根本性的问题。[3]葛教授的概括涉及到法律渊源的确定性、事实的确定性和法律推理的确定性。事实的确定性问题与法律解释密切相关。说法律是不确定的是说法律渊源、法律解释和法律推理是不确定的。由此，我们可以把“法律的不确定性”论题分解为“法律渊源的不确定性”、“法律解释的不确定性”和“法律推理的不确定性”这三个亚论题。

 “法律的不确定性”论题中的“法律渊源”是什么呢？不同的学派有着不同的观点。自然法学派认为法律不仅包括实在法还包括自然法，并且实在法需要接受自然法的检验，也就是说，自然法学持“恶法非法”的立场。法律实证主义认为只有实在法才是法律，并坚持“恶法亦法”的立场。早期的法律实证主义者奥斯丁认为法律是主权者针对臣民发布的命令。哈特认为法律是第一性规则和第二性规则的结合。德沃金认为法律概念包含以下几层含义：第一层次的法律概念是规则；第二层次的法律概念是非规则标准，即原则、政策及惯例等不甚具体的标准；第三层次的法律概念是道德文化及社会理想。最后他又搬出了赫克里斯式的法官。[4]本文坚持法律实证主义的法律观。本文所说的“法律渊源的不确定性”是指“实在法的不确定性”。具体而言，本文所说的“法律”是指享有立法权限的权威机关制定或认可的法律规范，例如，宪法、基本法律、行政法规、地方性法规、自治法规、国际条约和判例等。法律的不确定性论题与法律观有着紧密的联系。法律观的不同可能导致人们在法律不确定性主张方面的差异。例如，法律实证主义者承认简易案件和疑难案件之间的区分。在简易案件中法律是确定的，法律可以做简单的理解并直接适用法律，在疑难案件中法律是不确定的，因为法律不能决定案件的结果，法官可以行使自由裁量权。“德沃金认为这是因为实证主义者持有一种狭义的法律渊源观：如果我们把法律的渊源延伸到特定的道德原则，我们发现即使公认的疑难案件也具有理由的确定性。”[5]

法律推理可以分为演绎推理、归纳推理、类比推理和可辩驳推理（defeasible reasoning）。演绎推理是从一般到特殊的推理，其公式是：对所有x而言，如果x是F，那么x是G；a是F；因此，a是G。归纳推理是从特殊到一般的推理，其公式是：对大多数或特定比例的x而言，如果x是F，那么x是G；因此，a是G。类比推理在法律推理过程中的公式大体上是，一个规则适用于甲案件；乙案件在实质上与甲案件类似。因此，这个规则也可适用于乙案件。演绎推理的特点是：如果前提真，那结论必然是真的。在简易案件中，法官可以直接适用演绎推理得出一个唯一正确的答案。“归纳推理是就是前提与结论之间有或然性联系的推理。”[6]当我们用某些具体内容带入前提与结论时，前提是真的，结论可能是假的。在法律领域中，法官有可能根据归纳推理得出一个错误的答案。“类比推理的结论是或然的，不一定百分之百正确，需要不断检验和补充；更重要的是，根据类比推理得到的结论也可能是某一具体事例的若干结论中的一种，并不是唯一正确的结论。”[7]可辩驳推理也具有似真性的特点。法律推理的前提、结论和推导过程都是似真的，这就是推理的似真性。可辩驳推理中的前提、结论和推理过程都是可辩驳的，它们不一定为真。法官的判决可能不是唯一正确的答案。

“正确答案”是指法律纠纷的结果是正确的并在法官审判案件之前就已经存在了。“如果一个答案与关于此问题的相关事实相一致，那它就是正确的答案。”[8]“正确答案”的“正确性”如何认定呢？这里，我们可以借用“形而上的客观性”这个概念来解释“正确答案”的“正确性”。布赖恩·莱特指出，所有关于客观性的重要主张都可以概括为四种类型：

1、在“主观主义”看来，判断者认为正确的决定什么是正确的。

2、在“最小客观主义”看来，社群认为正确的决定什么是正确的。

3、在“温和的客观主义”看来，在恰当的或理想的条件下认为正确的决定什么是正确的。

4、在“强式的客观主义”看来，认为正确的从不决定什么是正确的。[9]

可以根据以上四种类型的客观性主张来谈论“正确答案”的正确性。如果法律是完全主观的，那法律人个人的信念决定了什么是正确的，那法律事实和法律判决都依法律人的个人信念而定。“正确性”肯定不能以这种方式来认定。如果法律具有最小的客观性，正确答案独立于特定法律人的判断，但依赖于法律共同体的大多数人的判断，也即，大多数法律人认为正确的答案就是正确的答案。如果法律具有温和的客观性，正确答案独立于法律共同体的大多数人的意见，但依赖于法律人在恰当的条件下的认识。如果法律具有强式的客观性，正确答案独立于特定法律人或法律共同体的认识。虽然正确答案还是可以由律师和法官发现，但它们的正确性完全不依赖于律师和法官的认识。本文赞同温和的客观主义立场。[10]一个答案是否正确依赖于法官在理想的认识条件下对法律纠纷所作的判断。理想的认识条件至少包括如下方面：1、法官充分了解案件的相关事实和所有的权威性法律渊源；2、法官是完全理性的；3、不偏袒任何一方；4、对他人具有很强的感受力和想象力；5、对法律推理所必需的文化知识、社会知识体会入微又能娴熟应用。

二、法律不确定性的历史渊源

法律确定性是二十世纪法律理论的一个主要问题。自从二十世纪初美国的法律现实主义者扛起法律不确定性的大旗，这个问题便成为法律理论的一个焦点问题。布赖恩·比克斯教授指出，法律确定性问题至少在英美法律理论的三个争论中处于中心地位：（1）美国法律现实主义者们对形式主义的法律推理和司法推理的批评；（2）一些批判法学运动中的学者复兴、修正了法律现实主义者的批判观点，此运动中的一些学者认为法律从根本上就是不确定的；（3）罗纳德·德沃金认为几乎所有的法律问题都有唯一正确的答案。[11]

法律现实主义者认为法官判案的主要理由不是法律规则，而是政治、经济、道德、习惯、正义甚至个人的偏好等非法律因素。在他们看来，法律就是法官或者其他官员处理案件的行为或对这种行为的预测。因而，他们更强调法律和法律推理的不确定性。

法律现实主义运动衰落之后，发端于二十世纪七十年代末的批判法学继续对法律的确定性发起猛烈的抨击。批判法学认为法律是彻底的不确定的。因为法律是以语言表述的，而人们对语言可以有截然不同的解读，并且法官对于规则的理解也会受到各种社会因素的影响，从而导致他们对同一个案件做出不同的判决。此外，法律体系根本不是一个逻辑上天衣无缝的系统，法律规则之间经常充满了矛盾，这些矛盾也会导致法律的不确定性。这样一来，法官得出的任何一个判决都是正确的，这也就是说法律不能给法律纠纷提供唯一正确的答案。

二十世纪著名的法哲学家哈特则从语言的“开放结构”出来探讨法律的确定性问题。哈特认为语言存在“意思中心”和“开放结构”，由语言构成的法律规则同样如此。在法律规则的意思中心区域内，人们对怎样适用法律规则没有歧义。在法律规则的“开放结构”领域内，人们既支持又反对法院适用法律规则，这就需要法官“根据具体情况，在互相竞争的、从一个案件到另一个案件份量不等的利益之间作出平衡。”[12]哈特把法律的不确定性限制在“开放结构”的领域内。

德沃金讥讽哈特的裁量理论为语义学之刺，他认为语言引起的所有问题都是可以消除的。德沃金认为法律可以区分为明确的法律和隐含法律两种。他相信有些法律确实是不明确的，不明确不等于不确定。以此为据，他认为法律是意义确定的行为规范，只不过有隐含的确定和明确的确定的区别。德沃金认为，观察法律的人如果以内在参与者的观点，可以在原则上寻找到关于法律案件的唯一正确答案。按德沃金的说法，哈特所说的“开放结构”问题是完全可以通过隐含的法律予以清除的。

近些年有几位重要的法学家运用形而上学实在论的语义指称理论来捍卫法律的确定性论题。代表人物有南加州大学的迈克尔·摩尔（Michael Moore）教授、加州大学圣地亚哥分校的大卫·布林克（David Brink）教授和牛津大学的尼科斯·斯塔弗洛普洛斯（Nicos Stavropoulos）。而摩尔认为语言是发现正解的一种途径。这些理论的核心主张是认为：法律是确定的，因为法律语词跟其它语词一样指称范畴，这些范畴的外延由世界所是的方式来设定，而不是由个体的变化的惯习性信念设定。[13]摩尔认为语言的歧义和不确定边界问题不值得我们关注。摩尔认为语言仅仅是一种描述实在的不完美工具。我们应当关注（例如）美德、平等和死亡的真正本质的发现，而不应关注“美德”、“平等”和“死亡”这些语词使用模式的不断变化的不确定的用法。[14]布林克推崇的理论声称“世界所是的方式”（而不是我们自己的信念）决定我们的语词的指称。[15]他认为一种正确的语义理论表明意义——或至少指称——并不依赖于使用者关于语词的信念，而取决于对象的特性或与这个语词相符的对象分类。斯塔弗洛普洛斯做了类似的努力，他也把克里普克-普特南语义学洞见适用于法律解释。

三、“法律的不确定性”对我国法治建设的启示

法律理论中有着形形色色的不确定性主张。不同的学者往往由于知识背景理论目的的不同而关注不同类型的不确定性。这一部分的主要目的是论述各种不确定性主张的涵义。法律的不确定性类型有：不确定性与欠确定性、彻底的不确定性与温和的不确定性、理由的不确定性与因果的不确定性、形而上的不确定性与认识的不确定性、规范的不确定性与事实的不确定性、整体的不确定性与局部的不确定性。法律的不确定性与法律的客观性、合法性、可预测性、确实性、法律解释、法律论证、司法裁量以及法治等问题密切相关。

不确定性是法律的一个必然属性。这意味着法官不可能完全根据成文法来裁决案件，法官在判案的过程中需要运用自由裁量权。我国法的近现代化过程一直是立法主导型的。政府大规模的立法是推进法治的重要途径。“有法可依”，“建立比较完备的社会主义市场经济法律体系”一直是法制建设的基本要求与目标。目前，中国法典的制定工作开展得热火朝天。有些法学者天真地以为制定出完备的法律体系之后便能解决法治的所有问题。这里反映出了这样的思维倾向，即是立法可以弥补法律的漏洞。这种思维方式实际上还停留在西方十八、十九世纪迷信法典神话的时代。殊不知法律的不确定性不可能通过立法来解决，不确定性主要通过法律解释、法律推理和法律人的技能来解决。规则中心主义将法治的重心放在制定完善的法律、法规上，以为一个逻辑上自足的法律体系可以穷尽纷繁复杂的社会关系，解决各式各样的纠纷冲突。规则中心主义盛行于19世纪欧洲的法典化时代，《法国民法典》和《德国民法典》的相继问世是这个时代的标志。我国的法制建设和法学研究受到了近现代西方概念法学、规则中心主义、法典万能主义，尤其是潘德克顿学派思潮和拿破仑情结的影响，比较注重法律规则的制定和法典的完善，1980年后的十来年将法制的重心放在立法上，一直致力于建设一个与社会主义市场经济体制相适应的法律体系，这种工作现在仍在继续。在这个过程中相对忽视了如何将规则运用到具体案件上的研究。事实上，没有一条规则是可以被天衣无缝地用在一个具体案件上的。运用法律规则是需要法官斟酌的事情。法官的斟酌就是进行法律推理。立法制定出来的仅仅是“纸面上的法”，如果没有得到人们的遵守，也不能由司法机关适用，那就会变成“死的法律”。更何况法律本身是不确定的。在这样的背景下，“司法中心主义”应运而生。

司法中心主义将法治的重心放在司法上，重视法律职业共同体自身的建设，法律推理、法律解释也受到了前所未有的关注。围绕着个案裁判的合法性、合理性，西方发展出了一套精致的司法法理学。司法的法理学抛弃了法典的神话，认为1、法律是不确定的，法律是一个具有开放性、未终了的体系而不是一个封闭的体系；2、法律推理具有不确定性，法官在司法的过程中不是机械地适用法律，他是一个享有自由裁量权的能动主体，法官的价值观念、社会道德文化理想也会渗透到审判活动中来；3、形式法律推理（演绎推理和归纳推理）的作用是有限的，非形式法律推理对案件判决有着重要意义。法官在司法的过程中，不仅要考虑到立法者的意图，也要重视法律文本自身的含义，还要认真地听取当事人的诉讼请求。这个过程把法治与普通民众的生活紧密地联系在一起。我国20世纪90年代以来的法制建设呈现出由规则中心主义转向司法中心主义的趋势。90年代中期开启的法社会学研究拉开了司法法理学的序幕，一时间，“民间法”、“法律共同体”、“判例法”等问题备受关注。制度方面，庭审方式由纠问式的职权主义改为当事人的对抗主义。司法改革成为法治的一个中心议题。而近几年法理学界倡导的法学方法论研究则直指司法法理学。“法律思维”和“法律方法”一时间成为法理学界的热点。法学方法论所研究的主要问题包括：（1）法条的理论；（2）案件事实的形成及其法律判断；（3）法律的解释；（4）法官从事法的续造之方法；（5）法学概念及其体系的形成。[16]法官进行自由裁量是法律不确定性的必然产物。而法律方法则会约束法官的恣意裁判。自由裁量并不意味着法官可以完全按照自己的主观意志判案，司法适用不是法官的随心所欲。在这个意义上，法律不是彻底的不确定的。所以说，法律的不确定性并不会影响到法治国家的建构。