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读《古代法》札记之三2——对第二章的评注
Shsenior/文
对第二章法律拟制的评注

二1、第13页第1行开头一句话:‘当原始法律一经制成“法典”,所谓法律自发的发展,便告中止’。

原文是WhenprimitivelawhasoncebeenembodiedinaCode,thereisanendtowhatmaybecalleditsspontaneousdevelopment---P20。

译文中的“一经制成”,按照原文hasoncebeenembodied意思是“一旦具体化(成为)……”。

此外“中止”按照原文end应该为“终止”。两者的意思不尽相同

二2、第14页第10行起的一句译文:“世界有物质文明,但不是文明发展法律,而是法律限制着文明”。

这句话的原文是:Therehasbeenmaterialcivilization,but,insteadofthecivilizationexpandingthelaw,thelawlimitedthecivilization.---P22。

句中的expanding意思是“扩大、扩充”不应该译为“发展”。

这是梅因在本书中大量的格言和警句之一。我领会这句话的确切含义,是从历史发展的实际情况去说明的,而不是靠智慧去推导出的结论。首先,我们往往以为法律是随着物质文明的进步而发展的,但是事实并非如此,最显著的例子是“知识产权法”。在物质文明的进步之后才出现的“保护知识产权法”,在某种意义上讲是反对有些人为了自己的名利,采用不正当手段,剽窃、仿冒、和盗用他人的劳动成果。但是在另一方面,这种法律恰恰又限制了法律和物质文明的进步。因为“知识产权法”在很大程度上是保护垄断的,也就是说,在一定范围内、一定程度上,允许个人、企业、各个组织乃至国家,垄断最新的技术知识,以谋求换取最高的市场价格,最多的经济收入,从而使“知识经济”受到重视和推崇。人们对知识经济化的最大的期望是可能使落后者逐步赶上先进,而与此同时,人们被告知,它的最大缺点就是落后者更加落后,永远赶不上先进。

二3、第14页倒第10行起,梅因在本书中唯一的一处提到中国古代法律。当他谈起在“法律统治还没有从宗教的统治区分出来”的阶段,“违反宗教命令应该用普通刑罚来处罚,违背一项民事义务要受神的惩罚”的时候。他说:“在中国,这一点是过去了,但进步似乎就到此为止了,因为在它的民事法律中,同时又包括了这个民族可能想象到的一切观念”。

这句话的原文是:InChina,thispointhasbeenpast,butprogressseemstohavebeentherearrested,becausethecivillawsarecoextensivewithalltheideasofwhichtheraceiscapable---P22。

译文“到此为止”,按原文arrested意思是“突然停止”,译文“包括了”按原文coextensive是“同空间或时间等一起延伸”的意思。所以按照字面,原文是说,“在中国,这一点已经过去了,但进步似乎就此停止,因为民事法律与这个民族一切能够想得到的是共同延伸的”。

梅因在这里所说的“这个民族一切能够想得到的”或者“可能想象得到的一切观念”具体内容是什么,我们可以试探举出几个例子来吗?

二4、同页倒第8行末中的“进一度”似乎是“进一步”之误。

二5、同页倒第7行起•••在人类民族中,静止状态是常规,而进步恰恰是例外•••原文是:thestationaryconditionofthehumanraceistherule,theprogressivetheexceptionP23。

humanrace的意思是“人类的种族特征”,也就是“人类或人种“。似乎没有必要按照字面译为“人类民族”。

梅因在上面曾说到“静止的和进步的社会之间的差别,是还须继续加以探究的大秘密之一”。他认为“人类的稳定状态是常规,而进步恰恰是例外”。怎样去理解这些话呢?从地球形成后四十多亿年的漫长历史到人类的出现,特别是有文字记载的人类历史,至今只不过六千多年,是个极短的瞬间。从这个意义上讲,似乎这六千多年的人类社会的历史是固定的,但从人类社会的发展本身来讲,说这六千多年的历史是静止的,却似乎难以想象。

二6、第15页第1段中,梅因说:进步社会中的“社会需要”和“社会意见”同“法律”之间,永远存在着一个缺口,因为法律是稳定的,而社会则是进步的。他还认为:“人民幸福的或大或小,完全取决于这个缺口缩小的快慢程度”。这种观点如果成立的话,那么法律的“超前或滞后”,就可能影响到人民现实的和长远的幸福。

二7、同页第2段里以及本书其他许多处出现的“衡平”这个词,原文是Equity,在英国普通法制度里,应该理解并译为“衡平法”。

二8、同页倒第3行末的“命令状”。

这个词的原文是writs---P25习惯上译为“令状”,实际上是英国法院用国王的名义所签发的允许起诉、调阅案件、人身保护等的命令形式。

二9、同页倒第2行说到英国的“后座法庭”和“理财法庭”可以发出令状来剥夺“普通诉证的审判权”。

译文“普通诉证的审判权”是什么意思?令人费解。查原文是jurisdictionofCommonPleas---P25。意思是“民事上诉法院的审判权”。确切地说,全句意思是“后座法院和理财法院可以签发令状来剥夺民事上诉法院的司法管辖权”。把CommonPleas译成“普通诉证”,既不专业化,又不通俗化。

二10、第16页第7行中的“法律解答”(ResponsaPrudentium)。

括号里的Prudentium多了一个字母i,应该是Prudentum。这个拉丁文原来的意思是泛指在某方面有渊博知识的人,拿现代人的话说如文学家、科学家、艺术家等等。所以这个词组似乎应该译成“法学家解答”。

二11、第16页倒第8行里有句话:“它们(指法律拟制)有它们的时代,但是它们的时代早已过去了”。原文是Theyhavehadtheirday,butithaslongsincegoneby—P26

这句话具有深刻的哲学意义,它同黑格尔的名言“凡是合乎理性的都是存在的,凡是存在的都是合乎理性的”几乎同样值得传诵。这句话在本书美国第一版——伦顿第二版(1864)的《导读》中有相同意思的话:butfictionshavehadtheirday---[2--xvii(1)].“但是它们的时代早已过去了”这句话即使字面上没有,也必然是全句中“应有之意”。

但是这句话在后来的几版里没有了,而补充了以下一句话:(参见1906年版和九州版第36页)

“ThereareseveralFictionsstillexercisingpowerfulinfluenceonEnglishjurisprudencewhichcouldnotbediscardedwithoutasevereshocktotheideas,andconsiderablechangeinthelanguage,ofEnglishpractitioners;buttherecanbenodoubtofthegeneraltruththat……”意思是:“有若干虚拟在英国法理学上仍然发挥着有力的影响,它们不应该没有在思想上激烈的震动之前,以及英国的专业人士在语言上相当多地变更而被抛弃;但是对于一般事实不可以有怀疑的是...”。

二12、第17页当中一段里关于“衡平法”(Equity)。

过去我以为衡平法只是起源于英国的特有法律制度,读了本书之后,方才知道原来古罗马的“裁判官法”是历史上最早的“衡平法”。

又在本段最后一句中有两个译名值得商讨:

(1)、“普通法律”这个词的原文是theoriginallaw---P27。意思似乎应该是“原有的法律”。

(2)、“主张”的原文是demanding,意思是“要求”。

二13、第18页末行的“法律报告”的原文是Lawreport---P30。作为法律术语,意思应该是“判例汇编”或者“高级法院判例汇编”。

二14、第19页第8行的译文“判决被宣告并列入纪录”。

原文是Judgmenthasbeenrenderedandreported—P30,意思是“判决一经作出并列入了判例汇编”。

二15、同页倒第4行末起的一句译文:“十三世纪的法官们也许的确掌握着为律师和一般人所不知道的法律宝藏”。

原文是:Thejudgesofthethirteenthcenturymayhavereallyattheircommandamineoflawunrevealedtothebarandtothelaypublic---P31。

句中atsb.'scommand意思是“听从某人支配”;mine是“丰富的资源”;unrevealed是“没有公开揭露的”。所以全句的意思是“十三世纪的法官们可能的确拥有受他们支配使用的法律宝藏而没有向律师界和一般公众揭示”。

二16、第19页倒第7行的“在太虚幻境中”(innubibus)和“在官吏的胸怀中”(ingremiomagistratuum)。

nubibus的原意是云雾,转义为隐蔽、虚幻。译为“太虚幻境”,不失典雅通达。但是,gremio似乎也不必按照字面“胸怀”而应该按照转义译为“内心深处”;magistratuum不是普通的官吏,而是具有审判权的、包括裁判官在内的“长官”。(参阅下面二21、的“高级官吏”)

二17、第20页倒第9行中的“……具有与我们的报告案件同样的威权……”。

“报告案件”(reportedcases)就是上述列入“判例汇编”中的各个案件,具有与法律有同样的效力。另外,“威权”,似乎有可能是“权威”的倒置。

二18、第21页第2行起的一句话中说到:“它们的相当高的权威是植基在把它们公诸于世的各个法学家的声望上的”。

句中的“植基”这个词的原文是dependedon---P33。意思是:“依赖或倚靠于”。

另外,“公诸于世”的原文是gavethemtotheworld,意思是“把它们介绍给世人”。

二19、第21页倒第2行至第22页第1行,说到古代社会常常不断地“分裂为许多个别的阶级,在他们之间虽然互不往来但却都不願在他们上面有一个职业的教阶组织存在”。这些话的原文是:

……astheyalwaysdid,tosplitdistinctorderswhichhoweverexclusivethemselves,toleratednoprofessionalhierarchyabovethem---P35.

商务标和九州版的译文都把orders(宗教信仰组织)译为“阶级”,把professionalhierarchy(宗教的统治集团)译为“教阶组织”,以及把howeverexclusivethemselves(可是除了他们自己)译成“在他们之间虽然互不往来”。这些似乎都没有充分表达原意。按照原文的字面意思似乎应该是:

……“分裂为不同的宗教信仰组织,可是除了他们自己之外,都不容忍在他们上面有一个宗教的统治集团存在”。

二20、第21页倒第11和第5行中的“律师”意思都是“执业律师”,即以上的原文thebar。

二21、第21页倒第7行,关于罗马的“高级官吏”(magistrate)。

在罗马共和时期(公元前510—27年),除了由百人团大会选出两位执政官(consules)以代替王政时期由元老院选出的rex(王)之外,还先后设置了若干专职的高级官吏或长官(magistratus),其中主要工作有事务官(quaestores)、监察官(censores)、市政官(aedilescurules)、大法官或裁判官(praetor)、外事大法官(praetorparagrinus)、内务大法官(praetorurbanus)及保民官或护民官(tribunusplebis)等。这些高级官吏在各自的职责范围内,都具有审判权。到了帝政时期(公元前27年—公元565年)又陆续增加了一些高级官吏,其中除了权力最大的是军政长官(praefectuspraetorio)之外,还设有保安司令官(praefectusurbi)、宵禁官(praefectusvigilum)和粮食官(praefectusannonae)等等。

此外,各行省的总督也属于高级官吏之列。

二22、第22页第1段,梅因总结了使罗马法得以普及的原因是:

第一,它不是琐细的、专门的和难以理解的东西,这些都是普及法律和研究法律的大忌。

第二,有一批为罗马人所信赖的职业化法学权威,即对任何案件都能发表终局性意见的法学家。

试看今天一些自我标榜或者为某些人所盲目追求的“法治”,能达到这样的水平吗?通过对比,似乎确实有许多问题值得研究。

二23、第22页倒第4行译文“(这种竞争)是不被人们所完全知道的”。

原文:aninfluencewhollyunknown---P36。似乎应为“(这种竞争)的影响完全不为人们所知”。

二24、第23页倒第11行的译文“被奉之为神圣”。

原文:asortofconsecration---P37。字面意思是“可以说是一种神圣化的东西”。

二25、第23页倒第9行中的“法院”或“审判院”。

原文:BenchorChamberofjudge---P37。

Bench是以英王名义设置的法官座位,即QueensBenchs或KingsBench(简写为Q.BorK.B),实际意思是法庭或法院。而Chamberofjudge则是法官的办公兼会议室,不是开庭审判的地方,所以译为“审判院”不够确切。

二26、第24页第3行起到段末。梅因认为英国的法律原则财富,比有些欧洲国家贫乏得多,但就建筑民事制度的材料和工作技巧而言,它们并没有好过英国。

梅因说英国法律在理论上不足,未免有些自谦,而说起实践经验上的成就,又未免有些自夸。就拿那些浩如烟海的“判例汇编”(英国法律的主要组成部分)来说,就足以使学习和研究英国法律的人宛如置身汪洋大海,望而生畏。幸好现在有了电脑,可以为判例的汇编和检索帮上大忙了。

二27、第24页第13行中的“教长”(Pontifex)。

古罗马共和时期,政教分离,有关宗教事务,起初由四名祭司(后增为八名、最终为十五名)组成的祭司团主持,并选出一名大祭司(Pontifexmaxmus),他的地位相当于首席执政官(ChiefMagistrate)。所以这里的译名“教长”,实际上就是祭司团的大祭司(参阅前面一10、[3]所说的RexSacrificulus)。

二28、第27页倒第11行,有关“哥尼流•西拉”(L.CorniliusSylla)和“哥尼流律”(LegesCorneliae)两个译名。

这里的L.CorniliusSylla又称L.CorniliusSulla(B.C138—78),罗马共和时期的独裁官。所谓的《哥尼流律》又称《柯尔乃里法》,包括遗嘱、侵害和提出侵害之诉、杀人罪、投毒罪、伪造遗嘱和其它文书印信罪等等内容。根据汉译查士丁尼的《法学概论——法学阶梯》第82页、202页、240页和241页的注释,公元前81年,通过平民会议决议规定:“订遗嘱能力的丧失,不影响在有能力时订立的遗嘱”、“侵害和提出侵害之诉”以及关于“杀人罪和背信罪”等。

二29、第24页中的几个译名。

1、奥古斯多(Augustus),通常汉译为奥古斯都,是帝制时期的国家元首。

2、阿尔比安(Ulpian),通常汉译为乌尔庇安,罗马五大法学家之一。

3、该雅士(Gaius),通常汉译为盖优士或盖尤士,不过译成“该优士”也很好。也是罗马五大法学家之一。

4、巴平尼安(Papinian),通常译为帕庇尼安,也是罗马五大法学家之一。

二30、第25页倒第5行中的“在第二个皇帝统治时期内”是指罗马帝制时期第二代皇帝Tiberius统治时期内(公元14-37年)。

二31、第25页倒第3行中的“释义局”。

根据原文BoardofExpositors---P41。意思是由法律的注释者所组成的会议。

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1、have had their day
恕我陋见,one's day好像是一个习语,意思是全盛、如意时期
2、外事大法官(praetor paragrinus)、内务大法官(praetor  urbanus)
praetor一词不能译为“大法官”,大法官极容易让人误解。这一词,相对而言,译为“裁判官”比较好。
3、首席执政官(Chief  Magistrate)
执政官本身就是罗马共和时期所有长官里的number one,现在看起来没问题,但在此段的语境中,这样翻译不对,可以译为首席长官。
4、Responsa  Prudentium
确实应翻译为“法学家解答”,但这里的Responsa是复数,所以它的属格修饰词也必须是复数,原文没错。 (2008-10-06 22:47)
  - 东行侠影
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