人体器官买卖与捐献的法律分析

刘长秋  赵志毅

（200020  上海社会科学院法学研究所；102206  北京农学院政法系）

摘  要：在性质上，人体器官是一种“准物”。自然人对其身体器官的处分需要受到一定的限制。自然人无权买卖人体器官，但却有权捐献自己的身体器官。

关键词：人体器官；买卖；捐献；法律分析

Legal Analyses on Trade as well as Donation of Human Organs

LIU Changqiu  ZHAO Zhiyi

(200020  Institute of Law, Shanghai Academy of Social Sciences;

102206  Department of Law, Beijing University of Agriculture)

    Abstract: Human organ is a semi-object in its essence. The disposition of human organ is subjected to some limitation. One has no right to buy and sell human organs while he does have right to donate his organs.

Key words: human organ; sale; donate; legal analyses

人体器官是自然人身体的组成部分，是保持自然人生理机能得以正常运作和功能完善发挥的物质基础和必要条件。随着器官移植技术的日渐成熟和完善，已有越来越多的人通过人体器官移植而获得重生的希望。另一方面随着道德观念的发展和法律伦理的进化，传统观念、伦理所坚持的“身体发肤受之父母”而不得随意毁伤的理论观念日益被突破，人体器官移植不仅为法律所认可，而且捐献器官也为道德所提倡。然而，人体器官提供者（供体）与等待器官移植的接收者（受体）在数量上的巨大反差已经越来越成为器官移植实践的障碍。正是由于这种供求关系上的严重失衡，以至于在现实生活中人体器官买卖现象偶有出现。这里涉及到自然人对自己的身体器官是否有权自由地支配甚至处分问题。从现在各国和地区出台的有关器官移植的立法来看，对于人体器官买卖往往是明令禁止的，而人体器官捐赠则是为道德和法律所许可的。如此一来，如何在法律的层面对人体器官捐献合理性与禁止人体器官买卖的必要性进行合理的阐释，无疑成为突破传统伦理观念、发展器官移植的重要课题。而对这些问题的解释又离不开一个前提和基础，即如何正确认识和界定人体器官的法律性质。基于此，我们拟从探讨人体器官的法律性质入手，对人体器官买卖与人体器官的捐献浅发拙见！

一、人体器官的法律性质

关于人体器官的性质，法学理论界存在不同的认识。一种观点认为，人体器官是一种物，并且是可以由人得自由支配和处理的财产。因为人体器官作为人身的组成部分，可以与人的身体相分离。一旦人体器官基于主体的意思而与人身分离时，即成为物，应当归属于动产的范畴，主体对其依法享有所有权。基于所有权的观念，主体得将与其身体相分离的器官转让而归属于他人。另一种观点认为，人体器官并非法律上的物，无论其是否与主体的人身相分离。因为人身器官作为自然人的人身组成部分，不具有财产性，即不能以经济价值来衡量。作为自然人所依法享有的重要的人格权，身体权的基本涵义和要求便是保持自然人身体的完整性，任何破坏自然人身体的完整性的行为，均被认为构成对自然人身体权的侵害。[①] 此外还有一种观点认为，自然人的人体器官非为法律意义上的物，但是主体在一定条件下具有有限的处分权。因为从法理上说，法律意义上的物是指法律关系主体支配的、在生产上和生活上所需要的客观实体。[②] 它应当以非人身性为前提，一切具有人身属性的实体均不应作为法律意义上的物。人体器官作为人身体的组成部分，具有自然性和人格性（人身性）两种属性。首先，就其自然性来说，拥有器官是包括人在内的一切动物所必然具有的生理特征和自然现象之一。从人体器官的产生来看，它是自然规律作用的结果，而非人为创造出来的。换言之，人体器官具有不以人的意志为转移的特性。基于人体器官的这种自然属性，在不损害自然人生命健康的前提下，将人体器官与其身体相分离不仅是可能的，而且在医疗技术上也是可行的。其次，就人体器官的人格性（人身性）而言，人体器官是作为社会关系主体的自然人的身体构成部分，而自然人具有人格属性，即社会对自然人的存在及其作为社会关系主体的一种承认。这种社会承认既不会伴着自然人死亡而消灭，也不会由于人体器官从自然人的身体中被剥离出来而失去。相反地，在自然人的身体器官被其捐献或该主体死亡之后，这种承认依旧随着整个社会的发展而继续存在，依旧自然地及于其身体、遗体器官或遗体。人类社会所久已形成的那种传统的、对寄生于人体及其器官之上的生命健康的尊重和保护以及对于人之遗体的敬畏与禁忌就是这方面的一个证明。正是人体器官的人格（人身）属性决定了自然人在自由支配其人体器官时必然要受到道德、伦理以及法律等方面的限制。

对于上述观点，笔者基本赞同最后一种主张。我们对人体器官的本质及其法律属性提出以下浅见，即：人体器官是一种既具有自然属性又具有人身属性的客观实体，它既非法律意义上的人，也非法律意义上的物，而是一种 “准物”。自然属性和人身属性是人体器官的两个基本属性，而人体器官的这两个属性决定了自然人对其人体器官具有有限处分的权利，理由在于：人体器官作为一种“准物”，不是也不可能是法律关系的主体，而只可能会作为法律关系的客体在法律上存在。这一点为法律关系的主体处分人体器官提供了基本的法理依据。但是在另一方面，人体器官虽然可以成为法律关系的客体，由于其所归属的作为法律关系主体的构成部分所形成和具有的人格特质却并不会随着其与原主体的脱离而立刻消失。相反地，这种人格特质在被捐献的人体器官被植入另一主体身体之前依旧存在，并成为人体器官区别于法律上的物的一个重要方面。这就决定了任何对这种“准物”的处分行为必须要受一定的限制。

具体说来，人体器官的这种只可被有限处分的特点主要表现在主体对其身体器官享有受限制的处分权上。这主要是指人体器官所依附的自然人可以处分其人体器官，但这种处分并不是也不应是完全的、不受任何限制的处分，而只是一种有限的处分。这种有限处分表现在：其一，主体有权处分的只能是自己的身体器官，而不能是他人的身体器官；其二，主体对其身体器官的处分不得违背相关的伦理禁忌，不得与社会通行的伦理道德相背离；其三，主体有权处分其身体器官，但其处分行为不得有害于其生命健康或他人权利及利益；其四，主体对其身体器官的处分不得违背法律的明示或默示规定，也即主体对其人体器官的处分应当合法。

二、人体器官买卖的法律分析

    在当前需要接受器官移植的患者人数众多，而可供移植的器官来源又严重不足的情况下，人们对于人体器官可否买卖这个问题存在着两种截然相反的认识。支持人体器官买卖合法化的人认为，从增加可供移植的人体器官的角度来加以考虑，如果允许人体器官买卖，就会增加供体器官的来源，从而使更多人得到救治的机会。而且，依据自主原则，个人应当被准允处分自己的身体，包括出卖自己的器官。[③] 而反对人体器官买卖合法化的人则认为，人体器官买卖有违生命伦理，如果放任这一现象自流，会最终危及人类社会的存续基础。而且，经验证明，市场上出售的人体器官比自愿捐献的器官的质量要低得多，由于出卖者为了钱往往会隐瞒自己的病史和遗传史，结果将疾病传染给了接受器官移植的人。同时，人体器官买卖也加剧了两极分化，凸显了社会不公：有钱人可以任意购买器官，享受器官移植的好处，而穷人则为生活所迫不得不出售自己的器官。[④]

就各国的立法实践来看，关于人体器官买卖的问题，各国一般都给予了禁止性规定。例如，《意大利民法典》第五条[提供自己身体器官或肢体的行为]就规定：“在可能对身体的完整性造成永久性破坏，或者在与法律、公共秩序、善良风俗相抵触的情况下，禁止提供自己身体的器官或肢体。”据此，通过交易获取或者强制摘取以及偷摘的器官都被禁止用于临床医疗实践。而智利、德国、日本等国家的器官移植法中也都规定人体器官买卖是被禁止的。美国、英国、法国以及我国澳门地区的法律中甚至还将买卖人体器官的行为规定为犯罪。而在我国目前已经出台的有关人体器官移植的立法中，也都对人体器官买卖采取了否定的态度。[⑤]

我们认为，要恰当解决人体器官应否被买卖以及我国民法应否准允人体器官买卖的问题，应当首先对人体器官这一特殊“准物”性质进行合理界定，并在此基础上分析围绕人体器官而形成的各种社会规范（包括道德、伦理、法律等）的精神或规定，如果我国现有这类规范能够支持人体器官买卖，则人体器官买卖的存在就是合理的，而我国立法也就不应当禁止人体器官买卖；反之，人体器官买卖的存在就是不合理的，我国就应当明确禁止人体器官买卖。以此为基点并立足于上文对人体器官性质与特点的分析，我们认为，我国民法也应当禁止人体器官买卖。理由如下：

（一）人体器官买卖与我国现行民事立法规定相违背

尽管我国现行民事立法中并未明文就此问题作出规定，但是综合现行民事立法的基本精神，人体器官买卖与我国现行民事立法的规定是相背离的。具体而言：

其一，人体器官买卖与民法对生命健康权的规定相违背。尽管人体器官买卖可以暂时缓和器官移植的供需矛盾，缓解当前我国器官移植供体器官严重缺乏的现状。然而，由于器官的出售者或贩卖者的主要目的往往是为了获取较高的财产利益，而不是真正出于挽救他人的目的。因此，可能会对器官移植供体以及受体的生命安全与健康带来一定威胁。具体来说，器官的出售者会故意隐瞒自己的病史或者遗传史，而器官的贩卖者也会有意隐瞒器官的来源及其卫生状况。如此一来，这就使得那些质量低下的人体器官经常被用于器官移植，结果将某些疾病传染给受体，使其生命健康重新受到损害，生命安全得不到切实保障。

其二，人体器官买卖不符合我国民法对民事活动的基本要求。《中华人民共和国民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益……”。而人体器官买卖作为对人的社会价值的极大一种贬损，显然与人类传统道德尤其是与我国济危扶困、互助友爱的传统美德想违背的，是对社会公德的一种极不尊重以及对社会公益的一种蔑视。

其三，允许人体器官买卖与我国民法的立法宗旨相违背。我们认为，人体器官买卖不仅意味着人体社会概念的极大贬值，且使人们长期以来所确立的生命无价的人生价值观念受到了严重的挑战和冲击；它不仅是器官出售者对自身生命价值的一种漠视，且是器官买受人对人的生命尊严的一种亵渎。如美国伦理学家威廉·梅（Willian May）所说的：“如果我花钱买诺贝尔奖，那么我玷污了诺贝尔奖的名声。如果我从政府那儿买豁免权（国内战争时期曾允许这样做），那么就损害了市民的人格。如果我买卖儿童，我就不配为人父母。如果我出卖我自己，我就失去了做人的尊严。”[⑥] 如果放任人体器官的买卖，最终可能会危及整个人类的存续基础。因此，从性质上来说，人体器官买卖是一种对严重漠视他人人格尊严与生命权益并对社会具有严重社会危害性的犯罪行为。而法律作为保障社会安全与秩序的一种行为规范，理所当然地应承担起防范这种犯罪发生以维护人类社会健康发展的使命，而不能放纵这种犯罪行为的发生。这一点，《中华人民共和国民法通则》中已经规定的极为清楚，该法第1条开宗明义地指出：“为了保障公民、法人的合法民事权益，……制定本法。”

（二）人体器官买卖严重违背生命伦理

站在伦理学的角度上来说，人类社会发展的历史也就是一部生命伦理发展的历史。在人类社会发展的每一个历史阶段都存在着某些作为底线生命伦理的公共生命伦理原则，如生命尊严原则、不伤害原则、非商业化原则、有利原则等等。这些伦理原则作为人类社会在该历史发展阶段上的生命伦理的底线，在维护和保障人类社会伦理安全方面尤其是生命伦理安全方面发挥着支柱作用。而人体器官买卖则严重违背了这些伦理底线中的生命尊严原则与非商业化原则，对人类社会的生命伦理带来了巨大冲击。这种冲击会极大地破坏人类的生命社会秩序，阻碍社会的正常发展受。正是立足于这一基点上，美国宾夕法尼亚大学的雷尼·福克斯（Renee C.Fox）指出：“人体器官移植从一开始就不是偶尔为之的，也不是可有可无的；人体器官的移植建立在这样的一种信念的基础之上，即人体和无偿捐赠器官都是难能可贵的，不能将他们商品化……”[⑦] 当前，我国正在以科学发展观为指导思想，全力构建和谐社会，人体器官买卖作为和谐社会中的不和谐因素，必须为法律所禁止。

（三）我国现行立法已经明确禁止了人体器官买卖

尽管目前我国还没有制定一部在全国范围内普遍适用的《人体器官捐献移植法》，同时现行《中华人民共和国民法通则》以及《中华人民共和国合同法》等法律中并没有关于禁止人体器官买卖的明文规定，但在禁止人体器官买卖方面却已经有了立法例。2003年8月22日，深圳市第三届人民代表大会常务委员会第26次会议通过并颁布了《深圳经济特区人体器官捐献移植条例》，其中就对人体器官买卖问题作出了明确的规定。该《条例》第3条明确规定：“捐献人体器官实行自愿、无偿的原则，禁止以任何方式买卖人体器官。”此外还规定了买卖人体器官的法律责任，包括没收违法所得、罚款等等，而对于买卖人体器官构成犯罪的，依法还可以追究其刑事责任（第25条）。另外，福建省人民代表大会常务委员会于2005年6月2日颁布的《福建省遗体和器官捐献条例》第3条第3款规定：“禁止买卖遗体、器官。”同时明确规定了买卖遗体以及倒卖器官的法律责任（第27条）。我国卫生部2006年3月16日颁布、7月1日实施的《人体器官移植技术临床应用管理暂行规定》第27条第1款规定：“人体器官不得买卖。”从上述我国现行有关器官移植立法的规定来看，我国现行立法对待人体器官买卖的基本态度便是坚决反对并禁止人体器官买卖。

三、人体器官捐献的法律分析

由于人体器官是一种寄予了人之人格属性的实体，象征并代表着其所属的处于特定社会关系主体的某种特定的人身意义。现行的伦理道德、法律理论与法制实践都不支持人体及其构件的商业化。因此，人体器官就不能够被用来交易。然而，人体器官却可以被其主体自主地加以捐献。这一点，无论在法律理论上，还是在各国的法制实践中都不乏其依据。

人体器官之所以能够被其主体自主地加以捐献，其依据在于该主体依法享有身体权。所谓身体权，就是民事主体依法处分作为自己身体组成部分的肢体、器官及组织的权利以及保持自己身体完满的权利。从身体权的概念来看，身体权主要包括两个方面的具体权能，其一是处分自己肢体、器官或组织的权利，其二是保持自己身体完整的权利。因此，自然人对其身体器官的有限支配权（处分权）不仅为法律所许可，更是道德、伦理发展的表现。自然人捐献其身体器官的合法性来源于自然人的身体权所具有的特殊性。

第一，身体权是一种“双面”权利。作为一种权利，身体权具有权利与义务相混生的特点，是一种“双面”权利。具体而言，一方面，人有支配其肢体、器官和其他组织的权利，这种权利表现在两个完全相反的方面：其一，人得保护其身体不受非法侵害；其二，人在一定情况下可以自由处分其身体包括捐献其体内器官、血液、伤害其身体等。而另外一方面，由于人是社会生产力的要素之一，因而其对自己身体的处分又会在很大程度上涉及到整个社会的利益，因此，人又具有不随意伤害或处置其身体的伦理义务，这实际上就是要求人们不自暴自弃、珍惜自己的身体。所以，从这个意义上来说，身体权包括支配人身体的法定权利与不自暴自弃地处分人身体的伦理义务两个方面，具有“双面性”。

第二，身体权与人体健康联系的紧密性。尽管身体权与健康权属于两种不同的人格权利，二者在内容、表现形式等方面都有明显的区别，但同时二者又有着密切的联系。通常，人的健康离不开他身体的完整，一个人身体完整性一旦被破坏，其健康通常会受到一定的影响。正因为如此，实践中侵害身体权与侵害健康权经常发生重叠，对受害人身体的侵害，经常也同时构成对其健康权的侵害，例如，医疗活动中医师不当截去病人的肢体，就同时构成对其身体权与健康权的侵害。正因为身体权与人的健康密切相关，因此，在人行使其身体权时，须要受一定的限制，不得对其身体健康造成严重负面影响。例如，在人们捐献自己的血液、器官时不得对捐献者本人的身体健康带来伤害。

第三，身体权具有明显的相对性。身体权的“双面性”决定了其不可能是一种绝对的权利，而只可能是一种相对的权利。无论是人保护其身体不受非法侵害的权利，还是人处分其身体的权利，都不具有绝对性。这一点在包括器官移植在内的医疗活动中表现得极为突出。在器官移植中，为了摘取供体自愿捐献的身体器官用以救治他人，医务人员不可能不接触供体的身体，而只要接触供体的身体，实际上就会构成对供体身体权的侵害。但一般而言，医生只要经供体同意就可以排除他这种行为的违法性，成为一种合法的医疗行为。这一点与人们的生命健康权是明显不同的。人们的生命全与健康权都具有绝对性，是绝对性的民事权利，不管行为人是否经过他人的同意，也不管行为人所针对的对象是否是儿童抑或精神病人，甚至是在行为人经他人请求的情况下，其所实施的损害其生命健康的行为都构成对被害人生命健康权的侵害。被害人的同意并不必然会阻却行为人行为的违法性。

从身体权所表现出的上述三方面的特殊性来看，身体权既是人们无权买卖人体器官的法理依据，同时也是人们得以自主捐献自己身体器官的法理依据。就前者而言，无论是身体权的双面性，还是身体权与人体健康联系的密切性，抑或是身体权的相对性，客观上都要求人们在行使其身体权，自主处分其身体构件（包括人体器官、精子、血液等）时，不得违背立法的规定以及社会通行的伦理道德。而就后者而言，由于从性质上来说，自然人自愿捐献自己身体器官的行为是对自己身体器官进行一种处分和支配行为，因此，这种行为的法理依据就只能够从人的身体权中来获得。而依据身体权的内容，行为人既有权以不为社会所反对和忌讳的方式（亦即以不违背立法规定与社会通行的伦理道德的方式）处分自己的身体，自然也就有权以不为社会所反对和忌讳的方式捐献自己的器官。[⑧] 所以，自然人依法有权捐献属于自己的器官或组织。

当然，自然人依法捐献自己的器官或组织应当以不损害其自身生命利益和健康为前提，对此无须赘述。

主要参考文献：

1．   刘长秋.论我国立法应禁止人体器官买卖.[J]法律与医学杂志, 2004(1)。

2．   刘长秋.器官移植法研究[M], 法律出版社, 2005。

3．  刘长秋,陈占彪.论我国器官移植立法过程中应当坚持的基本原则.[J]法律与医学杂志, 2005年第1期。

4．  朱应平.遗体捐献立法中的几个问题.[J]法律与医学杂志, 2001(2)。