民事诉讼证据及其取得方法（一）

——民事诉讼证据的一般性知识

滕 威

人民法院审理民事案件必须以事实为依据，以法律为准绳。因此，查清案件事实是法官对案件作出裁判的前提条件。法律上的事实是需要证据来支持的，也就是说，证据是正确认定案件事实的依据和基础。民事诉讼中当事人陈述的案件事实，对于法官来说，通常都没有亲历过，而且当事人基于利己主义的思维方式，往往会作出有利于自己的陈述。所以，无论是当事人诉称的事实，还是辩称的事实，在没有被法院认定之前是需要被证据证明的，在法律上均属于待证事实。尽管有些事实无需证据证明，法官可直接作出认定，如众所周知的事实、法律推定的事实、社会公理、自然规律和定理等，但绝大多数情况下，要想让法官相信自己所陈述的事实，还是需要证据予以证明的。因此，当事人若要在诉讼中占据有利地位，就必须获取对自己有利的证据。而要掌握哪些证据与案件有关，哪些证据对己有利，是否已达到让法官采信的程度，不仅要掌握有关的民事实体法律规定，而且还必须通晓民事诉讼证据的一些基本知识，包括证据的概念、种类、特征、证明标准、举证规则等。只有这样，才能有的放矢地收集证据，顺利地进行民事诉讼。

一、民事诉讼证据的概念及其本质特征

1、民事诉讼证据的基本概念

关于民事诉讼证据的概念或定义，我国民事诉讼法条文中并没有规定，这就造成了对证据概念的十多种表述。其实，现在我国被笼统称之为证据的并不都是证据。证据，顾名思义就是证明的根据。因此，不管其概念有多少种表述，只要掌握民事诉讼证据就是能够证明民事案件真实情况的根据，且这个根据要被人民法院生效的裁判所确认就可以了。基于此，凡是未被生效裁判所确认的都不能称之为证据，而只能称之为证据材料。所以说，当事人在开庭前提供的或者法院在开庭前收集的，凡未经人民法院确认的一些所谓证据，相对于法院或者法官来说，都属于证据材料。当然，这往往又属于当事人或其诉讼代理人眼里的民事证据，这显然与法官眼里的民事证据有所区别。证据材料能否成为认定事实的证据，需要依赖法官根据证据规则对其所做的判断，证据材料若被法官采信了，便可成为定案证据，否则，就永远属于当事人提供的证据材料，而非民事诉讼证据。总之，民事诉讼离不开证据，证据制度是民事诉讼制度的核心内容。

顺便将民事证据与刑事证据进行一下比较，或许能帮助我们对民事证据概念的理解。刑事诉讼法明确地对证据做出了定义，即证据案件真实情况的一切事实都是证据。在刑事诉讼中，对国家司法机关的刑事证据取得，法律的程序性要求较为宽泛，对取证方法的合法性要求也较为宽松，犯罪嫌疑人、辩护人在取证程序、取证方法、取证时限等方面所体现的地位均与司法机关不同，如辩护人的调查取证还必须获得公检法机关的批准。民事证据从总体上说并没有刑事证据严格，因为民事证据证明的是法律事实，而刑事证据要求证明的是案件的事实真相。民事证据的取得强调方法的合法性、程序的公正性，甚至强调诚实信用，法院的调查取证也要体现对当事人的公平和公正，受到的限制较多。因此，民事案件的事实真相未必能通过证据反映出来，这也是我们平时经常遇到的当事人因证据不足而败诉的原因之一。

2、民事诉讼证据的本质特征

我们所讲的民事诉讼证据是指能够证明案件真实情况的客观事实，所以要对案件把握准确、裁判得当，对案件事实的准确认定非常重要，这就必须有能够证明案件事实的有效的、充分的证据。那么，怎样就能达到证据的有效和充分呢？符合民事诉讼证据的本质特征，是证据有效和充分的基础和前提条件。作为当事人，了解民事诉讼证据的本质特征，会对准确获取证据材料、正确判断诉讼证据的证明力具有重要作用。目前的通说认为，民事诉讼证据有三个基本特征或者本质特征，即客观性、关联性、合法性。现分别概述如下：

（1）民事诉讼证据的客观性

客观性也叫真实性，是指一切诉讼证据都必须是客观存在的，是不以人的主观意志为转移的真凭实据，它排除任何人的想象、推测和臆造。历史上有许多做法如“神明裁判”、“司法决斗”、“刑讯逼供”等，皆与证据的客观性特征相违背。我们所说的证据的客观性是看得见、听得清、摸得着的，如租赁关系的租赁契约、借贷关系的借据、某项活动的录音录像资料等。我们知道，客观事实总会在一定的范围或场合，留下一些现象和痕迹，那么就可能产生物证材料或者勘验笔录；证人将自己亲眼所见、亲耳所闻的事实准确客观地陈述出来，就成为证人证言。所以，证据的客观性表现为你认为它是证据，它是证据，你不认为它是证据，它也是证据，它根本不以人的意志为改变其属性。

（2）民事诉讼证据的关联性

关联性是指证据必须与所证明的案件事实有内在的法律意义上的必然联系。与案件没有联系的证据材料，即使是真实的，合法的，也不能作为本案证据被采纳。当事人在民事诉讼过程中，会遇到许多客观存在的事物，那么，凡是与案件有联系的事实都应该加以搜集，与案件无关的事实便可以抛弃以节省时间和精力。如果法官把无关联的证据材料当作对案件具有证明力的证据而加以采信，就会得出错误的结论。例如，原告以被被告打伤住院为由提起诉讼，要求被告赔偿医疗费等各项损失，并提供了医院开具的住院治疗收费收据。被告在答辩中否认致伤原告。法院查明，原、被告双方确因琐事发生过争吵，并且相互动过拳脚，后原告住院治疗。但是，原告向法庭提供的住院病历上赫然记载着原告是因病毒性痢疾而住院的，这与彼此动过拳脚并没有任何关系。所以，原告提供的医院病历及其收费收据与本案不具有关联性，不能作为人身损害赔偿的证据。

因此，民事诉讼证据的关联性最根本的一点，就是确认其与案件事实具有法律意义的事实关联。当然，法律意义的关联可以从民事诉讼证据与待证事实逻辑上的联系和事实上的联系来分析把握。逻辑上的联系，就是根据证据材料通过逻辑推理来推论待证事实。如：根据借条推论借贷关系的存在；根据原告提供的病历和发票，可以推论原告可能被人致伤；根据原告提供的被毁损的电视机推论被告可能侵权等。这就是说，逻辑上的联系有的属于必然联系，有的就是或然性联系，但总归都有联系即具有关联性。而事实上的关联，是指民事诉讼证据与待证事实之间具有现实的联系性，且这种联系能够足以证明待证事实的存在或者排斥待证事实的存在。有逻辑上的关联未必有事实上的关联，但有事实上的关联必然具有逻辑上的关联。由此，我们就会想到证据划分当中的直接证据和间接证据，前者与待证事实必然具有关联性，而后者则具有逻辑上的或然关联性，所以间接证据通常不能单独作为定案的依据，所谓“孤证不能定案”的道理也在于此。

（3）民事诉讼证据的合法性

证据的合法性是指证据的收集、提供和审查必须符合法律的规定，即要按照法律的规定和法定程序进行。民事诉讼证据的合法性，应当从以下几个方面进行把握：一是民事诉讼证据的外在表现形式必须是合法的。我国民事诉讼法将证据存在的形式规定有七种类型，即下面讲要介绍的书证、物证、证人证言、当事人陈述、视听资料、鉴定结论和勘验笔录。二是当事人收集证据必须符合法律程序，或者不违反法律的规定。这就涉及到证据的可采信问题了。最高人民法院在《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条中规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”学理上把该条规定称之为“非法证据排除规则”。就是说，当事人在获取证据材料的时候不能以侵害他人合法权益为代价，也不能违反法律的禁止性规定。三是民事诉讼证据要符合民事实体法对证据的要求。对于实体法要求的特定的证据形式，必须在民事诉讼活动中以特定的方式表现出来，才具有证据的合法性。如房屋所有权通常以《房屋所有权证书》为合法的证据表现形式；夫妻之间的婚姻关系则以《结婚证》作为合法的证据表现形式等。所以，民事诉讼证据的合法性特征，使得人们对于主观认识和客观存在达到了高度的统一。当事人要实现自己的诉讼请求或者用充分的证据压倒对手，必须注意证据的合法性。只有证据材料的来源合法，才具有诉讼证据的资格，才可能成为诉讼证据，千万不要因为违法获得证据而丧失证据的可采性。

根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十条的规定，当事人在质证时，应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力的有无以及证明力的大小，进行质疑、说明与辩驳。可见，在民事诉讼中，当事人只有充分地了解民事诉讼证据的本质特征，才能在民事诉讼程序中有的放矢，及时有效地向法庭提供能够证明自己主张的证据材料，促使法官相信自己的证据材料，从而使法官作出有利于自己的裁判。

二、民事证据的基本种类及各类证据的基本特点

提到证据的分类，会令人想起证据法学上的许多种分类。对于民事诉讼证据，世界上有各种不同的分类方式，比如：英国将证据分为四类，即直接证据和环境证据、感觉性证据和传闻证据、第一位证据和第二位证据、初看证据和终局证据。原苏联法学者将证据分为直接证据和间接证据、原始证据和传来证据。此外，还有直接证据与情况证据、人证和物证、本证和反证、主证和旁证、实体性证据和程序性证据等分类方式。鉴于本书主要是介绍当事人取证所需要掌握的证据知识，所以，我们将根据我国民事诉讼法中规定的有关证据类型进行阐述。根据我国民事诉讼法第六十三条的规定，民事证据共有七类。现将这七类证据的概念和基本特点分述如下：

1、书证。

书证是指以文字、符号、图画所记载的思想内容来证明案件事实的书面材料和其他物品。书证是民事诉讼中最为重要的一种证据，其表现形式具有多样性，应当注意识别。日常生活中，各种借条或欠条、协议（书）、证明文件、记账凭证、合同文本、房产契约、检查报告、书信、传真、书面遗嘱、结婚证等，均属于书证。其特点是能够利用所记载的内容或涵义来确定案件的有关事实。这里需要注意两点：一是所记载的内容必须是可供识别和能够理解的，否则，就不能发挥其作为书证的作用了；二是所记载的内容必须与案件有关联，与案件无关的书面材料再多也是没有用的。书证的内容是不准被篡改或移动的，作为当事人，在向法庭提供证据时一定要注意保管和保护好证据。因为法官在审查判断书证时，会注意到它的来源、出处和原意，对方当事人也会提出质疑甚至申请文字鉴定。所以，如果擅自对书证进行改变，就可能会导致非常地被动和不利，甚至还可能会负担因文字鉴定造成的鉴定费用。

书证强调形式上的证据力，即书证制作本身的真实性，书证的内容只要真实地表达了制作人的意思，就表明书证的成立是真实的，也就具有了形式上的证据力。公文书证与私文书证由于在制作主体、制作程序方面存在差异，因而两种书证在形式上的证据力也就应当存在不同的审查规则。考虑到公文书证是由特定主体按照一定程序和规则所形成的特殊性，所以，世界上各个国家和地区的证据法对其形式上的证据力都推定为真实。在我国，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》也规定，国家机关、社会团体已职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证。对私文书证形式上的证据力，由提供书证的当事人证明其真实性。对方当事人认可其真实性或对其真实性不予争辩的，法院便可推定所提供的书证具有真实性。

2、物证。

物证是指能够证明案件的真实情况的痕迹和物品。它是利用物品的存在、外形、质量、规格、特征、痕迹等来证明案件事实的。物证与书证的区别在于物证是利用物的外形特征作为证据的，其没有任何思想内容。其实，物证的概念本身就是一个有争议的问题，我们在这里不去罗列不同的观点，而只想说，基于对物证不同的定义，物证的地位也就有所不同。从大陆法系国家的日本、德国和我国澳门地区的立法例来看，一般都没有将物证单独规定为一种证据形式，而是将其作为勘验对象加以规定。而英美法系国家通常将物证称为实物证据，甚至有的国家将在我国被称为视听资料的录音带、录像带等也当作实物证据。我国将物证单独列为一种证据形式，是有一定的理由的，因为物证物证具有相对稳定性、间接性，是没有思想内容的可见可闻的客观实在。当然，也有人认为广义的物证应当包括书证，但本书的观点是物证往往不可代替，而书证可以用复制品、照片、节录本或副本代替。有人认为，物证的照片或复制的模型等，也属于物证。这是错误的观点，因为照片和模型均属于保存或固定物证的方法，作为物证仍然是原来的物品或痕迹，而非照片或模型。

法官在审理案件过程中，把物证与其他证据相比，往往能够发现矛盾，强化对其他证据材料的确信。物证基于直观性和客观性，比较容易取得，法官也比较容易查实。比如，原告主张自己的一台电视机被被告毁损，只要提供被毁损的电视机就可证明侵权损害的结果。当然，物证经常反映的是案件的部分事实，它要与其他证据结合才能认定全部案情。有时物证也会因时间关系而难以取得，或者取得的不是原物，从而造成被动。物证既然是以其外部特征来证明案情的，因而对物证的外部性特征保存得越完善就越具有证据价值。作为当事人，一定要重视对物证完整性的保护，必要时可以采取一些措施对其进行固定和保全，这是在对待物证问题上需要特别加以注意的。

3、视听资料。

视听资料是指采用先进的科学技术，应用录音、录像、摄影、计算机、磁的脉冲等方法贮存的数据资料和信息图像资料来证明案件事实的一种证据。视听资料能作为证据是科学技术发展的成果，由于视听资料是采用现代科学技术手段，记录下来案件真实情况的原始材料，使案件事实通过它能够得以再现。与其他证据材料相比，视听资料有较大的科学性、直观性、真实性、可靠性和准确性，是既不同于书证，也不同于物证的新证据。它是以能看、能听的图像和声音说明案件的，而且是动态的而非静态的反映案情。视听资料体积小、质量轻，便于携带、容易操作，是其他证据所难以比拟的。

当然，随着音像技术的逐渐普及和发展，一方面，当事人可以从有利于自己的利益出发，积极地去收集视听资料证据，但另一方面，有的当事人在掌握了这种技术以后，可能会对视听资料进行剪辑、清洗、插录、拟音灌制等，对其进行篡改，导致视听资料丧失其真实性。所以，对视听资料证据也要辩证地对待，不能过于迷信它。视听资料在应用上具有广泛性，但目前真正用于民事诉讼领域的还不太多，并没有发挥出视听资料应有的功能作用，因而，当事人为了防止在民事活动中与人发生纠纷后没有证据，就应当在条件许可的情况下，充分地利用视听资料证据，以备不测。

4、证人证言。

证人证言是指知道案件真实情况，能够正确表达意志，接受人民法院传唤的自然人，向法庭所作的能够证明案件真实情况的证词。证人证言是一种沿用历史最为悠久的诉讼证据之一，运用得十分广泛，其具有可靠性、可塑性、广泛性、不可替代性、和简便易行性等特征。以自己耳闻目睹向法庭提供案件事实证明的人才能作为证人，所以，其必须是偶然或滞留在民事纠纷发生的现场亲历民事法律事实发生过程的人。若非亲历，则其证言或许有假，可能要受到证据排除规则的否定，或许属于传闻证据，可能也会被证据排除规则否定或被认为其证据的证明力极低。由于我国民事诉讼法没有规定直接言辞原则，故现行法中并未规定传闻证据应受到排除。当然，不能正确表达自己意志的人不能作证人，但待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。精神病患者在患精神病期间是不能正确表达自己意志的，故其不能作为证人。证人以了解案件事实为基本特征，在诉讼中具有不可选择性和不可替代性。证人作证除非确有困难不能出庭外，以出庭作证为原则。聋哑人作为证人的，可以其他方式作证。

有利害关系的人能否作为证人往往是当事人最为关注的问题，许多纠纷的亲历者都会或多或少地与案件有点利害关系，尤其是情感上的利害关系，因而，他们的证词往往会受到严峻的挑战。在日本，配偶、四亲等以内的血亲或三亲等以内的姻亲、有监护和被监护关系者，可以拒绝作证。在德国，配偶包括未婚配偶、现在是或者过去是当事人一方的直系血亲或者直系姻亲，或者三亲等以内的旁系血亲，或者二亲等以内的旁系姻亲，均有权拒绝作证。我国历史上就有“亲亲相隐”、“父子相隐”的传统。应当说，具有利害关系的人之间禁止作证，能够减轻法官的许多麻烦。具有利害关系的人作证，不仅不实证词较多，而且容易在这些人之间增加新的矛盾，不利于社会稳定与和谐。我国继承法可能就考虑到了这一点，在第十八条中规定：继承人、受遗赠人、与继承人、受遗赠人有利害关系的人，在继承案件中不能充当证人。但是，其他案件似乎就没有限制了。我们认为，具有利害关系的人不是不能作为证人，只是其证言的证明力会受到质疑，只要其能与其他证据相印证，该利害关系人之证言照样是具有一定效力的证据。

证人属于诉讼参与人，依法享有诉讼上的权利和诉讼上的义务。但需要指出的是，我国《民事诉讼法》只对证人作证的义务提出了一般性的要求，并没有证人拒绝作证的后果的规定，也没有关于证人作证的经费保障和证人特权的规定，使证人作证的义务在实践中很难真正落到实处。好在最高人民法院关于证据规则的司法解释对此有所涉及，把对证人的提出，作为当事人收集证人证言的一个方法。也就是说，对证人的提出，属于当事人举证责任的范畴，应当由当事人以向人民法院申请的方式提出。同时司法解释也明确了证人作证的报酬负担问题，即由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担。当然，这似乎也是过渡时期的无奈之举，强制证人出庭作证应当是证据法的一种原则性规定，我们期待着这一原则 能够早日在我国的诉讼制度中得到落实。

5、当事人的陈述。

当事人陈述是指当事人就自己亲身经历的纠纷事实向法庭作出的叙述和承认。这里需要明确的是，当事人陈述作为民事证据的一种，包含的是双方当事人的陈述，即它可以是原告提起民事诉讼时关于案件事实的陈述，也可以是被告反驳原告陈述时向法庭作出的关于案件事实的陈述。当事人陈述是民事诉讼中的一种重要证据，其具有一定的可靠性、直接证明性、易获得性以及内容的倾向性等特点。当事人是案件纠纷的亲历者，其对纠纷发生的起因、发展、结果具有切身体验，因而其陈述可以揭示案件事实的真实情况。但是，因当事人同时又是案件的利害关系人，所以就不能排除所做的陈述会具有一定的片面性甚至虚假性。

当事人陈述中还有一个重要形式就是当事人自认，是指当事人对不利于自己的事实的承认。我国现行的证据规则规定：诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的除外。还有一种情况就是，对一方当事人陈述的事实，另一方既未表示承认，也未表示否认，经法官充分说明并询问后，其仍不表示肯定或否定的，视为对该项事实的承认。

6、鉴定结论。

鉴定结论是指鉴定人对司法机关委托的案件中的专门问题有针对性地进行检查、测试、鉴别、分析后所作出的书面判断结论。民事诉讼中的鉴定包括法医学鉴定、会计鉴定、文书鉴定、痕迹鉴定、心理学鉴定、工程学鉴定、文学鉴定、笔迹鉴定、商品鉴定、化学鉴定等等。根据我国民事诉讼法的规定，鉴定结论具有以下几个特征：一是鉴定结论是由特定的人提出的，指从事专门性问题鉴定的自然人；二是鉴定结论的内容不能仅仅叙述鉴定时所见到的事实，还必须就事实作出应有的分析和判断；三是鉴定结论必须有科学依据；四是鉴定结论能够解决专门性问题；五是鉴定结论必须采用书面形式，并有鉴定人本人签名或盖章。

作为法定证据之一的鉴定结论，因其是在科学技术的基础上作出的，所以其具有一定的真实性、科学性、针对性。鉴定结论在民事诉讼中经常发挥作用，如侵权纠纷中的侵权时间、侵权地点、侵权方法（手段）、侵权结果等常需要进行鉴定帮助查清案情；鉴定结论还可帮助法官了解受害人死亡原因、伤害程度、生理状态、精神状态以及一些事故的原因。当然，鉴定结论有时也会因鉴定人的资格、专业水平、思想意识、送检材料的准确性和全面性等原因发生偏差甚至错误，这就需要法官严格审查。但对当事人来说，也要尽可能地了解鉴定结论的内容和科学性，从某种意义上说，审查鉴定结论的准确性主要还是双方当事人的任务，不懂得专业知识和技术并不表示可以盲目地迷信鉴定结论。实践中，常常会遇到鉴定人不出庭的情况，法官代替鉴定人宣读鉴定结论，那么，如果当事人对鉴定结论有异议该向谁来发问呢？我们认为，目前情况下，当事人可以在认为有必要时，向法庭申请鉴定人出庭接受质证。

7、勘验笔录。

勘验笔录是人民法院的法官对民事案件发生争议的现场、物证进行勘查检验时所作的笔录。在民事诉讼中，对于与案件有关的现场如财产损害的场所、所有权发生争议的物如租赁合同或买卖合同的标的物等，人民法院皆可以进行勘验。作为法定证据的勘验笔录，其主要特征是：能直接真实地反映民事争议发生时的现场情况，并不需要作其他分析推理；勘验笔录能够对现场的原貌、原状态进行固定，起到一个证据保全的作用；民事赔偿的损失数额计算以及价格评估，有时也要依赖勘验笔录；勘验的方法有观察、测量、分析、拍照、录像、绘图和文字笔录。例如，原告因认为被告侵犯自己的土地使用权而将被告诉至法庭，而被告方则辩称，所争议之土地并不是原告起诉状上所指的土地，而是另一块地，且这块土地一直为自己所使用。在这种情况下，只要到现场勘验一下，通过勘验记录下争议土地的地理位置、面积大小，便能够弄清争议事实。再比如，房屋建筑合同纠纷中，因为造价问题双方当事人不能协商一致，根据设计图纸和预决算表仍不能确定造价，就需要进行勘验，通过制作勘验笔录，对房屋工程的各个项目进行比对，再根据工程量、市场的建筑材料价格等进行造价的评估核算，从而得出较为合理的具体的数额。

民事诉讼中运用勘验笔录，有时还是分析判断当事人提供的其它证据证明力大小的依据。人民法院勘验现场或物证，应当通知当事人或其成年家属到场，并且要向案件当事人出示人民法院的证件。勘验笔录的首部应当记载案由、时间、天气情况、勘验场所、勘验人、当事人、见证人、书记员。勘验内容部分主要应当记载勘验的顺序和过程、勘验时发现的情况、提取的物品和痕迹等。勘验笔录上应由勘验人、当事人或其成年家属、被邀请参加勘验的人签名或者盖章。当然，当事人或其成年家属拒不到场的，不影响勘验的进行。到场后又拒绝在勘验笔录上签名、盖章或捺指印的，也不影响勘验笔录的效力。勘验笔录的这种形式要件是非常重要的，不符合形式要件的勘验笔录，其真实性就要受到质疑，甚至根本就是无效证据。所以，当事人应当对此引起足够的重视。