利益兼顾，共进共赢

——《对外承包工程管理条例》评析

张太盛

随着全球经济一体化的深入发展，我国综合国力不断提升，对外承包工程业务发展迅猛。但在快速发展的过程中也暴露出许多亟待解决的问题，不仅直接影响到其自身的健康发展，也关系到我国的国际声誉以及与工程项目所在国家的政治、经贸关系。2008年7月21日，温家宝总理签署国务院令公布了《对外承包工程管理条例》（以下简称条例），兼顾国家、企业、外派人员以及所在国多方利益，进一步规范对外承包工程，促进对外承包工程健康发展。

1、提高立法级别，完善法律规范

对外承包工程，是我国实施“走出去”战略的主要形式之一。根据商务部统计，2007年，我国企业完成对外承包工程营业额406亿美元，连续7年增长，年均增长率28．8％；新签合同额776亿美元，连续14年增长，年均增长率21．7％。

改革开放30年，卓有成效的对外承包工程工作与卓有成效的立法工作密不可分。现行有效的的规范性文件不可谓不多、不可谓不详，但因业务涉及范围广、企业类型比较多，部门管理交叉、协调工作复杂。根据我国《立法法》的规定，涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。

2007年3月28日，为了重申对外承包工程的有关问题，商务部会同外交部、发改委、财政部以及人民银行等15个国家部门共同制定《关于进一步规范对外承包工程业务发展的规定》（商合发[2007]103号），所涉及部门之多，也许开创了我国部门规章制定的先河。早在2004年，全国人大常委会修订《对外贸易法》，已明确规定，“从事对外工程承包或者对外劳务合作的单位，应当具备相应的资质或者资格。具体办法由国务院规定。”

    本次国务院颁布《对外承包工程管理条例》，距法律明确授权已过了整整4年时间。根据《行政处罚法》的规定，行政法规可以设定限制人身自由以外的所有行政处罚，而部门规章只可设定警告和罚款，并且罚款的限额要由国务院规定。本次《条例》的颁布，为对外工程承包的管理提供了更高层面的法律依据，加大了对违法行为的处罚力度，加强了对对外承包工程资格的动态管理，标志着对外承包工程管理已被进一步纳入法制化轨道，必将迎来持续稳定健康发展的新局面。

2、确立适度从严的资格制度，减少盲目性

盘点业绩，又要分析问题。毋庸置疑，我国在对外承包工程取得重大成就的同时，总体水平仍然比较低，营业额的增长主要是依靠项目数量的增加，大量的企业还集中在产业链条的最低端、利润较低的施工领域，企业之间的分工合作体系、诚信自律体系还没有完全形成，在资金、技术、管理能力以及商业信誉等方面难以适应对外承包工程的需要，同质竞争、过度竞争，导致国家利益、行业利益和公司利益的严重损失。

当前对外承包工程中存在的主要问题，在很大程度上与对外承包工程单位自身的条件和素质有关。为了减少对外承包工程的盲目性，防止“一哄而起”，《条例》确立了适度从严的对外承包工程的资格制度，特别强调“工程建设类单位还应当依法取得建设主管部门或者其他有关部门颁发的特级或者一级（甲级）资质证书”。 在一定意义上，扩展了《建筑法》的空间效力，将原本仅适用于我国领域内的从业资格制度，引入对外承包工程。从法人资格、资金、管理人员、专业技术人员、安全防范能力、工程质量和安全生产保障能力以及商业信誉等方面对对外承包工程单位提出更高要求。

近几年来，我国建设行政主管部门依据《行政许可法》、《建筑法》的相关规定，重新修订了工程建设类单位的资质管理规定。在工程监理和勘察设计领域增设综合资质，其中勘察和设计综合资质只设甲级，监理综合资质不分级别，综合资质单位可以跨行业承接业务。建筑业企业资质虽然没有在特级之上设立综合资质，但已对原《建筑业企业资质等级标准》（建建[2001]82号）中的施工总承包特级资质标准进行了修订。

新的规定和标准更加注重实效，将建设类单位适当拉开了档次，企业只要具备了基本能力，就可进入市场；凡取得施工总承包特级资质的企业，即可承担本类别各等级工程施工总承包、设计及开展工程总承包和项目管理业务；若工程监理或者勘察设计单位取得综合资质也可以开展工程总承包和项目管理业务。只是综合资质、甲级资质、各类别一级资质，其标准相对较高，掌握从严。本次《对外承包工程管理条例》的制定与《建筑法》相衔接，域内域外，统一思想。既可以引导和扶持少数有条件的大型企业成为技术含量高、融资能力强、管理水平高的龙头企业，做大做强；也能促使中小企业做精做专，提高市场竞争力。

3、加强中介和劳动合同管理，维护劳动者权益

自去年以来，我国《劳动合同法》和《劳动争议调解仲裁法》相继颁布，与《建筑法》的空间效力有所不同，它对所有我国境内的用人单位和劳动者具有约束力。也就是说，只要是在我国境内登记注册的用人单位，无论其从事国内还是国际业务，凡与劳动者发生劳动关系、解决劳动争议，都适用这两部法律。《劳动合同法》尽力与国际接轨、与时代同步，在尊重用人单位用工自主权的基础上，更加突出“扶弱抑强”的立法宗旨，设计了许多新制度，其中就包括劳务派遣制度。

《劳动合同法》在第五章对“劳务派遣”作了专节规定，劳务派遣单位不得任意设立，具备法定条件的可以根据与实际用工单位的劳务派遣协议，按照用工单位的要求，向用工单位派遣劳动者。劳动者在用工单位的组织、监督、管理之下从事劳动。劳动合同存在于派遣单位与劳动者之间，而劳动给付发生在劳动者与用工单位之间。如果对被派遣劳动者造成损害，劳动派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

对外承包工程项下外派劳务是我国对外承包工程业务的一个有机组成部分。近年来，随着我国对外承包工程业务规模的不断扩大，工程项下外派劳务纠纷也呈逐年上升趋势，甚至发生劳务人员到我驻外使（领）馆静坐、示威游行、与当地警方冲突等群体性、恶性事件。本次《条例》紧紧与《劳动合同法》相结合，进一步完善和发展了对外承包工程项下的外派劳务管理制度。

《条例》第15条，针对从事对外承包工程外派人员中介服务机构作出两款规定，一方面规定这些机构应当取得国务院商务主管部门的许可，并按规定从事相关服务；另一方面规定对外承包工程的单位通过这些机构招用外派人员的，应当“选择依法取得许可并合法经营的中介机构”。如果直接招用，《条例》第16条规定，“对外承包工程的单位应当依法与其招用的外派人员订立劳动合同，按照合同约定向外派人员提供工作条件和支付报酬，履行用人单位义务”。为切实保障外派人员的合法权益，《条例》还要求对外承包工程的单位及时存缴备用金。

4、确保工程质量和安全生产，与项目所在地互利共赢

近年来，我国对外承包工程呈现出许多新特点。市场多元化向纵深发展，地区市场营业额更趋分散。工程承包行业的集中度进一步加强，项目规模不断提升，BOT等融资项目也开始取得一定成效。几年来，我国企业在广大的发展中国家，承建了大量的电站、道路、港口、通讯等基础设施项目，极大地改善了当地生活条件，为当地社会创造了大量就业机会，促进了当地经济的发展。

只有具备高度的社会责任意识，才能获得广泛的当地社会认可，实现持续、长远的发展。企业应当加强属地化运作，增强和谐共处、互利共赢的观念，在处理与当地社会的关系、安全、环保、社会回报等方面积极承担社会责任。开展对外承包工程，必须确保工程的质量和安全生产，树立我国对外承包工程的良好形象。

为了保障各项制度措施切实得到遵守，《条例》对未取得对外承包工程资格擅自从事对外承包工程、未建立并严格执行工程质量和安全生产管理的规章制度、将工程项目分包给不具备国家规定的相应资质的单位或者将工程项目的建筑施工部分分包给未依法取得安全生产许可证的境内建筑施工企业、分包单位将工程项目转包或者再分包，以及以不正当的低价承揽工程项目、串通投标或者进行商业贿赂等违法行为，都规定了明确、严格的法律责任。从法律责任的种类看，除责令改正、没收违法所得和罚款外，还包括禁止对外承包工程的单位在一定期限内对外承包新的工程项目、吊销其对外承包工程资格证书；对工程建设类单位，还可以由建设主管部门或者其他有关主管部门降低其资质等级或者吊销其资质证书。

5、积极应对国际形势，建立健全促进机制

近年来，我国对外投资合作业务也在快速发展，规模日益扩大，截至2008年3月底，我国共有5164家境内投资主体在172个国家和地区设立境外企业1.2万余家，投资总额1131亿美元。2007年全球建筑投资额超过5万亿美元，在今后几年内仍将继续保持增长。特别是新兴市场国家和资源富集国对基础设施建设投入不断加大，将有效拉动国际工程市场的发展。但发展与挑战共存，机遇与风险同在。全球经济和金融市场波动起伏，部分国家的政治经济形势不稳定，有的还存在运作不规范和腐败等问题。安全形势错综复杂，安全隐患非常多，如恐怖分子的袭击、社会治安问题以及与当地利益集团发生矛盾冲突等等。

《条例》规定，国家鼓励和支持开展对外承包工程。要求有关部门制定和完善促进对外承包工程的政策措施，建立健全对外承包工程服务体系和风险保障机制，建立对外承包工程信息收集、通报制度，向对外承包工程的单位无偿提供信息服务。同时，要求有关部门应当在货物通关、人员出入境等方面，依法为对外承包工程的单位提供快捷、便利的服务。《条例》还规定了有关对外承包工程的协会、商会的职责，包括按照章程为其成员提供与对外承包工程有关的信息、培训等方面的服务，依法制定行业规范，发挥协调和自律作用，维护公平竞争和成员利益。

根据条例，商务部要会同有关部门建立对外承包工程安全风险评估机制，定期发布有关国家和地区安全状况的评估结果，及时提供预警信息，指导对外承包工程的单位做好安全风险防范；建立、健全对外承包工程突发事件预警、防范和应急处置机制，制定对外承包工程突发事件应急预案等。