反垄断法作为“经济宪法”，它的实施往往对企业产生重大的影响。出于权利与权力平衡的需要和保证市场稳健运行，大部分国家在反垄断法中明确规定了企业的权利救济制度。

    一、权利救济制度的理论基础——以经济法为视角

    从经济法的视角来看，法律为反垄断执法中的企业提供权利救济是有着独特的社会理论基础，这个突出表现在以下三个方面。

    （一）政府与市场的互动性

    1933年，突如其来的经济大危机打破了人们对古典经济学“万能市场”理论的迷信，以政府干预为主要内容的凯恩斯主义开始风靡西方。20世界70年代，经济停滞与通货膨胀并存的困境则打破了人们对政府干预无所不能的幻想。“现在的这一巨大变化不仅打破了政府控制经济的政治神话，而且动摇了经济学家们对具有决定性力量的财政政策与货币政策的信念。”[i]在这种背景下，新货币主义、理性预期学派、公共选择理论等经济流派从各自不同的角度对政府干预的缺陷与市场潜在的力量进行了系统分析。历史开始步入经济学家推崇的“凸性组合”时代，即以政府干预之长来弥补市场调节之短，以市场调节之长克服政府干预之短，从而实现两者的最优组合。[ii]

    反垄断法作为现代经济法的核心组成部分，立法本身与随之的执法本质上代表着政府对市场的干预。而企业作为市场的“细胞”，其所有的行为表现包括对反垄断执法行为的抗辩本质上都是市场自我调节与对政府干预的“反干预”。从实现政府与市场良性互动的需求来看，在授予反垄断执法机关高度独立的“生杀大权”同时，也必须赋予企业必要的防御性救济权利；否则，代表市场力量的企业就可能无法对代表政府力量的反垄断执法进行“反干预”，“凸性组合”可能就无法有效实现，这样对经济发展必然产生不良影响。

    （二）经济权力的制约

    恩格斯曾经指出:“国家权力对经济发展的反作用可以有三种：它可以沿着同一方向起作用，在这种情况下就可以发展的比较快；它可以沿着相反的方向起作用，在这种情况下像现在的每个大民族经过一定的时期都要崩溃；或者是它可以阻止经济发展沿着既定的方向走，而给它规定另外的方向，这种情况下归根到底还是归结为前面两种情况中的一种。但是很明显，在第二种和第三种情况下，政治权力能给经济发展造成巨大的损害，并造成大量的人力和物力的浪费。”[iii]这种双重性的存在决定了我们必须对经济权力进行制约，从而保证其正向作用的发挥。[iv]

　　反垄断法作为“经济宪法”，其执法机构拥有的权力往往是非常大的，其执法活动对社会经济发展的影响通常也是非常深远的。为了能够对这种权力进行有效制约，很多国家不仅在反垄断法中严格规定了执法机关的执法权限与执法程序，而且还建了反托拉斯案件的司法复审制度。“反托拉斯法的裁决的司法复审是指蒙受行政裁决损害的当事人，就该行政裁决的合法性问题诉诸法院，法院据此对被控行政裁决的是否合法进行审查的司法活动及其制度的总和。”[v]

    （三）经济效率最大化的需求

    虽然以Sullivan和Fox为代表的杰斐逊主义激进派在研究《谢尔曼法》立法前后的经济情况基础上得出，“谢尔曼法以及后来通过的反垄断法在传统上有两个重心：一是政治的，即对大企业和少数竞争者的不信任，重视市场力量的分散和对弱者的保护；二是社会经济的，即从小商人和消费者的角度着眼的竞争规则，重要的是作为一个企业家能否有一个公平的竞争机会，作为一个消费者能否有机会取一项公平的交易。资源配置效率从来不是反托拉斯法的规范目标。”[vi]但是更多的经济学研究与发达国家反垄断立法及其执法实践表明，经济效率是现代反垄断法的重要价值目标。

    在社会实践中，受执法者知识结构缺陷、主观偏好等因素影响，某些本身是符合社会发展需求特别是在提升经济运行效率方面的企业经营行为却遭到反垄断执法机关的“误伤”。如果法律没有为此类情形提供必要的权利救济机制，那么这些执法“误伤”就得不到及时纠正，经济运行效率必然受到影响，应然的最大化就无法实现。

    二、发达国家的权利救济制度——以部分地区国家立法为例

    鉴于法律为反垄断执法中的企业提供权利救济的重要性，世界上大多数国家在反垄断法直接对此方面作了规定。

（一）北美地区国家

    美国建立了反托拉斯案件司法复审制度，这个体现在美国《联邦贸易委员会法》第5条C款中。对于联邦贸易委员会要求其停止不正当竞争方法或者不公正的或者欺骗行为及其惯例的个人、合伙人、公司，在受到该停止令的60天内，可以以书面的形式向其居住地、营业地或者行为实施地的美国上诉法院申请复审，以废除委员会的停止令。根据申请，法院有权确认、修改或者废除委员会的命令。

    加拿大因竞争法的实施机制比较特殊,相关方面的救济机制也比较特别。加拿大设立调查司来负责执行竞争法。依据加拿大《竞争法》[vii]规定，调查司对不正当竞争行为、非法垄断行为等仅享有调查取证权力，并不享有裁定权；对于非犯罪性质的竞争行为认定则是由竞争法庭来完成的。当事人如果对竞争法庭确定的、中期的、或者临时的判决、命令不服的，可以视为联邦法院做出的判决，向联邦上诉法院上诉。此类救济在性质上不属于司法权力对行政权力的制约，因此与其它国家相关救济机制在性质上存在比较大的差异。

    （二）欧洲地区国家

    德国建立了卡特尔案件抗告制度，这个主要集中在德国《反对限制竞争法》[viii]第三编第一章中第二节。根据这节规定，在卡特尔当局进行的程序的当事人不服卡特尔当局处分的，可以向卡特尔当局所在地有管辖权的德州高等法院提起抗告；但是对于有关企业合并行为的处分和对联邦经济部长做出的处分不服的，则应该向联邦卡特尔局所在地有管辖管的州高等法院提起抗告。抗告法院根据其从程序的整个结果中获得的自主的信念，以判决的形式做出裁判。判决必须陈述理由，并连同司法救济手段的说明一起送达当事人。

    瑞典建立了反垄断案件上诉制度，具体内容在瑞典《竞争法》[ix]第九章中。企业可以对瑞典竞争局就个案豁免与集团豁免、不违法证明、企业一般义务、禁止义务做出的决定不服的，可以依法向市场法院进行上诉。对瑞典竞争局根据第29条第二款做出的决定提起上诉的，必须与对瑞典竞争局就该事项作出的最终决定的上诉一并提起。除了前面提到的可以提起上诉的内容外，任何人都无权对瑞典竞争局依据《竞争法》作出的其它决定提出上诉。如果企业对斯德哥尔摩市法院相关判决和决定不服的，则还可以向商事法院提出上诉。

    （三）亚洲地区国家

    日本建立了审决撤销诉讼制度，这个集中规定在日本《禁止私人垄断及其确保公正交易法》[x]第九章中。事业者如果对公正交易委员会的审决不服的，应该在审决生效之日起30日内向东京高等法院提起撤销之诉。如果公正交易委员会的审决缺乏实质性证据或者违背宪法及其他法令的，则法院可以撤销。法院在应该撤销公正交易委员会的审决时，如果认为有必要令其进一步审判，可以说明理由将事件发回公正交易委员会重审。

    韩国确立了异议申请制度与诉讼制度，这个规定在韩国《规制垄断与公平交易法》[xi]第53条之一、第54条、第55条。事业者对公平交易委员会做出的处分不服的，应该在接到处理通知之日起30天内向公平交易委员会提起异议申请；公平交易委员会应当在60天内进行裁决，特殊情况下可以延长30日。对公正交易委员会的处理不服的，应当在接到处分通知之日起或者收到关于异议申请的裁决书的正本之日起30日内，向汉城高等法院提起诉讼。

    三、我国的权利救济制度——以反垄断案件的行政诉讼制度完善为中心

    我国2007年8月30日颁布的《中华人民共和国反垄断法》第53条为反垄断案件中被处罚的企业提供了两种权利救济机制，即行政复议与行政诉讼。“司法是正义的最后一道防线”，因此本文在此着重探讨我国反垄断案件的行政诉讼制度。由于我国反垄断法并没有像德国、瑞典那样对原告范围、诉讼事项作出限制性规定，所以原告在诉权取得与诉讼内容上是没有法律障碍的。在这种情况下，有关企业的权利救济效果更多的取决于审判组织、司法审查标准等内容了。而有关这些方面的内容，我国反垄断法本身是无法做出详细规定的，这个有待于我们在现行行政诉讼制度框架加以具体化考虑。

    （一）管辖法院

    有关反垄断案件管辖问题，发达国家的做法比较丰富，归纳起来有四种模式：第一种，设立专门法院管辖。瑞典专门设立了市场法院[xii]对不服瑞典竞争局就《竞争法》第61条和第62条事项作出的决定而提起的诉讼进行审理。波兰在1985年6月20日制定的关于法院体制法第19·1条后增加了第19·2条，即司法部长应当通过行政命令的形式在华沙法院另设立一个组织机构（反垄断法院）负责审理反垄断案件。第二种，在竞争管理机构中设立准法院。加拿大在竞争管理局中单独设立专门法庭(称为“竞争法庭”)，由联邦法院（诉讼部）的法官以及非司法界人士组成。该法庭职能如同法院一样，根据《竞争法》规定该法庭拥有审理非刑事犯罪案件的专门权力。第三种，法院专属管辖。韩国《规制垄断及公平交易法》第55条规定此类诉讼由汉城高等法院专属管辖。日本《禁止私人垄断及其确保公正交易法》第85条与第86条规定此类案件由东京高等法院管辖。第四种，高等法院与地域管辖相结合。德国《反对限制竞争法》第63条规定，此类案件由卡特尔当局所在地的州高等法院管辖，但是有关合并监控与经济部长决定提起的诉讼则由联邦卡特尔局所在地州高等法院专属管辖。

    在上面四种模式中，除了第二种不适合我国外，其余的三种都可以纳入考虑范围。笔者认为，第四种模式在我国最为可行。首先，它与我国未来的反垄断执法机构体系比较协调。根据目前的立法倾向，国务院将设立下属反垄断执法机构，该执法机构可以根据工作需要授权省级人民政府相应的机构负责有关反垄断执法工作。这样实际执法者就存在地域性差异，无论是专属管辖还是专门法院管辖都可能存在与执法者交流方面的空间障碍，而第四种模式可以很好解决这个问题。其次，它可以在现行的法院体制内直接实施，无须另设专门法院。第三，它与现行行政诉讼案件管辖制度衔接比较容易，而且同样能够最大程度上消除地方保护主义在相关案件审理中的影响。第四，符合诉讼法两审终审原则要求。当事人不服省级法院判决的，仍然可以向最高人民法院上诉，需求救济。第五，这种模式可以使相关审判工作不会过于集中，保证案件处理工作的质量与进度。

    （二）审判人员

    反垄断案件具有相对比较高的专业性，因此对审理人员的素质要求比较高。为了保证审理的科学性，发达国家十分重视反垄断案件审判人员的挑选与组合。有关反垄断案件行政诉讼审判人员的组成，不同国家做法也有所不同。根据加拿大《竞争法庭法》第3条规定，竞争庭组成人员如下：司法部长推荐的联邦法院初审法官（不超过4个）、消费者及其企业事务部长推荐的人员（不超过8个）、其他当选成员。根据瑞典《竞争法》第十章规定，其组成人员为法官与经济学专家。根据日本《禁止私人垄断及其确保公正交易法》第86条，其组成人员为法官，人数为五人。

    有关反垄断案件的审理，虽然以法律为主导，但是它并不单纯是法律问题，往往还涉及到经济学、工商管理学等诸多内容；完全由法律执业者来处理反垄断案件，这个在知识结构上就存在缺陷，容易导致审理结果的非科学性。因此，加拿大、瑞典等国家引入了其他专业人士参与到反垄断案件审理组织中来，以在最大程度上消除上述缺陷可能造成的影响。我国现行有关法官任职资格的规定客观上决定了我们不可能完全采取加拿大等国的做法，但是人民陪审员制度可以在一定程度上帮助我们解决这个问题。在现行的人民陪审员制度规定范围内，相关法院可以有意识的将经济学家、企业家等其他社会人士依法纳入陪审员行列。在审理反垄断执法引发的行政诉讼案件时，这些非法律人士以人民陪审员的身份同法官一起参与案件审理。值得指出的是，由于人民陪审员制度一般适用于案件的第一审，这就造成其在反垄断诉讼案件二审适用上的法律障碍。从发达国家实践来，越是上诉到二审的反垄断案件，本身越是复杂、争议性越大，更需要从多方面进行综合考虑后才能作出裁决。因此，建议对现行人民陪审员制度适用范围根据实际需要加以调整。

    （三）司法审查标准

    在我国当前的司法实践中，法院对具体行政行为的审查主要采用合法性标准，很少采用合理性审查标准。从近年来法院审理行政案件的情况看，尚未有依据“滥用职权”作出判决的案例，依据“显失公正”作出的判决也是为数不多的。虽然造成这个局面的原因是多元化的，但是法院对立法误解而形成的错误观念是其中主要原因。受依法行政原则与《行政诉讼法》第5条规定的影响，不少法官以为对具体行政行为只能进行合法性审查，而不能越位进行合理性审查。这就形成了我国目前有关具体行政行为司法审查标准的格局，即以合法性审查标准为原则，以合理性审查标准为例外。

反垄断执法虽然属于具体行政行为，但是由于“反垄断法的不确定性”，它在司法审查标准的需求上与其他具体行政行为有所差异，对合理性审查的需求更多些。例如有关滥用市场支配地位案件，尽管反垄断法对滥用市场支配地位的常见情形作出了明确规定，但是它在具体认定上是非常复杂的，自由裁量空间也是比较大的。首先，反垄断执法机关必须对案件涉嫌的经营者所在“市场”范畴作出界定，包括相关产品市场和地理市场。市场范围划分合理与否直接影响着整个认定的合理性。在此基础上，执法机关必须对经营者在既定“市场”上是否具有“支配地位”作为合理裁定。在“支配地位”认定上，执法机关至少要考虑以下几个因素：经营者在相关市场的市场份额、控制销售市场或者原材料采购市场的能力、财力和技术条件、进入相关市场的难易程度、相关市场的竞争状况等。在完成前面两项复杂的认定基础上，执法机关方可以对经营者行为是否属于“滥用”作出进一步认定。由于反垄断法在对滥用市场支配地位作出禁止性规定时，都采取了比较弹性的立法模式，即以“不公平”或者“没有正当理由”为前提条件。因此，有关“滥用”的认定带有很大的不确定性。所以法院在对反垄断执法机关就此类案件作出的裁决进行司法审查时，必然要进行适度的合理性审查。

    如果法院只是对反垄断执法机关的裁决进行合法性审查，那么则难以对当事人的权利提供实质性有效救济。因此，我们有必要提升合理性标准的法律地位，将其与合法性标准并列为我国司法审查的基本标准。

    （四）起诉行为的效力

    反垄断法作为“经济宪法”，其具体执法决定对企业的影响是非常大的。如果某些错误或者不合理的决定没有及时暂停实施，即使相关企业最终得到了司法救济，但是同样会给企业发展带来转折性的影响。正是鉴于此，不少国家明确规定了企业对反垄断执法决定起诉的效力。例如德国《反对限制竞争法》第64条和第65条比较详细的规定了哪些事项的抗诉具有延缓效力、立即执行需要的条件、法院可以全部或者部分恢复延缓效力的条件。虽然我国现行《行政诉讼法》第44条规定了可停止情形，但是这些可停止情形带有很多不确定性，裁定停止执行也往往需要一定时间。从加强对反垄断案件中企业保护的力度出发，建议采取德国的做法来直接规定企业起诉行为的效力及其效力适用事项。[xiii]

    四、结束语

    反垄断实施是个多头互动性的过程，实施的科学性程度不仅取决于执法机关的设计合理问题与执法队伍素质高低问题，而且还在很大程度上受到企业可以获得权利救济的资源多寡与相对人采取的具体抗辩措施影响。因此，我们在高度重视反垄断执法机构的独立性与权威性建设的同时，也必须高度重视反垄断法对企业的权利救济。这样才能在最大程度上实现反垄断执法的科学性，保证市场经济的稳健运行。

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[i] [澳]迈克尔·卡特,罗德尼·麦道克著：《理性预期:80年代宏观经济学》，上海译文出社1988年版，第10页。

[ii] 张占江：《政府与市场和谐互动关系之经济法构建研究》，载《法律科学》，2007年第3期。.

[iii] 《马克思恩格斯选集(第4)卷》，人民出版社1995年版，第483页。

[iv] 姚志刚：《经济权力制约论》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》,2003年第s1期。

[v] 李国海：《反垄断法实施机制研究》，中国方正出版社2006年版，第293页。

[vi] Fox&Sullivan.Antitrust—Retrospective and Prospective：where are we coming from?where are we going? N.Y.U.L.Rev.936(1987).62.

[vii] 1990年修订后的法律文本。

[viii] 1998年第六次修订后的法律文本。

[ix] 1998年第648号法律修改订的文本。

[x] 1996年第110号修订后的法律文本。

[xi] 2001年1月16日修订后的法律文本。

[xii] 英文版原文第60条第一款：Appeals may be made to the

Market Court
against decisions taken by the Swedish Competition Authority on the following matters
[xiii] 我国《行政诉讼法》第44条有关停止执行的规定，法律上也设置了兜底条款。这个为我们在反垄断法中具体规定起诉行为的效力提供了条件。

原文发表于《法治研究》2008年第5期。