柯华庆②

                                           手心手背都是肉！

【摘要】本文将经济学简化为一个基本假设、一个核心分析工具和一个标准，论证法律与经济学的基本假设、分析工具和目标是相同的。在此基础上，本文通过与传统法学的比较提出了法律经济学的思维方式：实用主义、相互性思维、立法思维、着眼预防、未来正义和均衡思维等。
【关键词】法律经济学 立法思维 相互性思维 博弈均衡

一、法律与经济学
经济学是关于理性选择的科学。博弈论和微观经济学既研究实证问题也研究规范问题，实证分析涉及解释和预测，经济学家在一些假定之下通过逻辑推理发展各种经济理论为了解释各种现象，用观察来检验理论。即要求内部逻辑的一致和逻辑推论与经验事实的一致。并用理论构造模型，通过模型来进行预测。规范分析涉及研究应该如何，不仅涉及到不同的政策选择，而且还包括特定政策选择的设计。③经济学有一个基本假设、一个核心分析工具和一个标准。
首先，经济学总是以个人为单位的，即方法论上的个人主义；假定每个人在约束条件下追求自身偏好最大化，例如，消费者最大化效用、企业最大化利润、政客最大化税收等等。
其次，经济学最基本的实证分析工具是均衡分析。均衡是指，除非受到外力影响，相互作用的力量维持着一种不变格局。经济人最大化这种互动行为经常导致均衡。均衡分析分为：一般均衡分析、局部均衡分析和博弈均衡分析。一般均衡分析考察各个市场之间均衡的建立与变动，它是在各个市场的相互关系中来考察一个市场的均衡问题，局部均衡分析考察在其他条件不变时单个市场的均衡建立与变动。博弈均衡是两个或多个个体相互作用且每个个体的决策取决于他对其他个体行为的预测所形成的均衡状态。满足下列四个基本特征的事件都是博弈论的对象：1 ，群体性，我们生活在二人以上的世界里，只要不是鲁滨逊的世界；2 ，互动性，事情的最终结果取决于所有人的行动；3 ，策略性，每个人都认识到并考虑到这种相互依赖性；4 ，理性，所以每个人选择行动的时候要针对对手的可能行动（所谓关于对手的信念）而选择一个最优对策。我们知道社会科学的问题基本满足这些条件，这决定了博弈论应用的广泛性。④博弈论中最重要的概念就是纳什均衡，其他均衡概念都是以纳什均衡概念为基础的。当所涉及的人数很多时，博弈均衡就趋近于一般均衡，所以博弈论是比传统微观经济学的一般均衡更普适的方法。①博弈论是近几十年来经济学理论中发展得最为成功的一部分，诺贝尔经济学奖多次授予博弈论专家及应用者，博弈已成为整个社会科学的方法论。有人说，如果未来社会科学还有纯理论的话，那就是博弈论。②
第三，效率是经济学的目标
效率分个体生产上的效率和团体配置上的效率。前者指不可能使用一个较低成本生产同样的产出，或者，不可能利用同样的要素生产更高的产出。常见的效率原则有两个：帕累托最优和卡尔多-希克斯标准。经济学中最基本的效率概念是帕累托最优，又称帕累托效率。一种状态是帕累托最优的，如果不存在另一种可选择的状态，使得没有任何人的处境变坏，而至少有一个人的处境变得更好。如果在资源的再配置至少使一个人的状况改善了，且没有其他人变得更糟，那么这种资源的再配置就是帕累托改善。③通常证明一种资源配置改变是帕累托改善的惟一方法就是显示，受这一交易影响的每个人都同意这一交易，也就是同意原则。一个社会的变革总是涉及到该社会内各个人或群体收益的改变，在一般人看来，如果是帕累托改善当然会得到全体的一致同意，因而，帕累托改善是一种非常理想的标准。但真正的帕累托改善是极少的。④另一种效率原则是卡尔多-希克斯标准：如果那些从社会资源再分配中获利的人获得的利益足够补偿那些从中亏损的人利益，那么社会资源的再分配就是有效率的，虽然并没有要求产生实际的补偿。如果实际得到补偿，这个变革就是一个现实的帕累托改善。卡尔多-希克斯有效性标准是潜在的帕累托改善。从社会利益的角度看是有意义的。从理论的角度看，采取卡尔多-希克斯有效性标准是有利于社会福利的增加。按照科斯定理，如果交易成本为零，个人之间的谈判可以保证卡尔多-希克斯效率变成现实的帕累托效率。现实中交易成本为正，就可能使得潜在的帕累托改善无法成为现实的帕累托改善。实际上经济学家一般采用卡尔多-希克斯标准。
    法律应该以卡尔多-希克斯效率为底线，并尽最大可能降低交易成本，使得潜在的帕累托改善变成现实的帕累托改善。在无法降低交易成本时，可以模仿市场实现卡尔多-希克斯效率。

1，法律与经济学的假设应该相同
经济学的前提假设是理性人假设：博弈方都是以个体利益最大化为目标的，且有准确的判断能力，也不会犯错误。个体理性的对立面是集体理性，即以集体（或团体）利益最大化为根本目标。一般情况下，集体利益最大化本身不是博弈方的根本目标，人们在经济博弈中的行为准则是个体理性而不是集体理性。但是如果我们允许博弈中存在“有约束力的协议”，使得博弈方采取符合集体利益最大化而不符合个体利益最大化的行为时，能够得到有效的补偿，那么个体利益和集体利益之间的矛盾就可以被克服，从而使博弈方按照集体理性决策和行为成为可能。不管是合作博弈还是非合作博弈的前提假设都是个体理性的。
经济学的假设、特别是博弈论的假设经常受到批评，事实上，所有个体都具有完美的理性和智能性的假定，在现实生活情形中从来就没有被满足过。但是正是因为这种理想的假设使得问题的解决具有普遍性和合理性。如果一个理论预测，某些人将经常地被愚弄或做出代价极高的错误行动，那么在这些人对此模型有更好的理解（从个人经验或这个博弈理论本身的印刷文本中学会）之后，这个理论将会渐渐地失去其有效性。迈尔森甚至认为，“博弈论在社会科学中的重要性大多数都是来源于这样一个事实”。①
法治的前提假设与博弈论的前提假设基本上是相同的。霍姆斯说：“如果你想了解法律而不是其他什么东西，那么你就一定要从一个坏人的角度来看法律，而不能从一个好人的角度来看法律，因为坏人只关心他所关心的法律知识能使他预见的实质性结果，而好人则总是在比较不明确的良心许可状态中去寻找他行为的理由——而不论这种理由是在法律之中还是在法律之外”。②这里的“坏人”实际上就是经济人，由经济人假设，守法与违法都是为了利益，为了实现效用最大化。当一个人的违法预期所得超过守法的预期所得时，经济人就会选择违法。按照邓小平的说法，好的制度能使坏人变好人，而坏的制度能使好人变坏人。好法律的前提假设是“坏人”，就是想破坏该规则的人，其动机是利益驱动，立法机制就是使这种人破坏该规则的所得小于其所失。当他是一个理性人时，他就会遵守该好规则。违法的人是不是完全理性的？一般认为，违法者的智商比较低或者是一时冲动所为。部分杀人放火之流可能是这样，而对于民事违法和经济犯罪大多数人是非常聪明的，是“老实巴交”的人不想为也无能为的。霍姆斯有言：显而易见，坏人具有同好人一般多的理性，希冀避免与公众权力冲突。③罗马法就是以这样的人为出发点的：不仅非常自私自利，而且非常精明。马基雅维利曾经说过：“如果不把人预设为恶人，任何人都不可能为一个共和国制订宪法或法律。”①我们把违法犯罪想象成聪明人至少有助于防范违法犯罪。
要特别注意的是个体追求最大化并非仅仅货币，而是效用，效用是依赖于观念的，不同人的最大化效用是不同的、不同时代对最大化亦有不同，观念决定利益的内涵，而利益取向则决定人的一生。②波斯纳特别强调了， "自利"(self-interest) 与 "自私"(selfish) 的区别 。我们当行为与目的一致时，就是自利的、理性的，其他人的快乐可能是一个人满足的一部分。为了避免混淆，经济学家宁愿用 "效用"(utility) 代替 "自利" 。③由此看出，德沃金批评波斯纳的 "实用主义从哲学的角度上来看，不过是狗的晚餐" 是有点过了头。④
本文认为，经济人只是“理性人”：目标选择先于行动的选择，行为与目标一致；行为人的目标虽然是外生的，但它是由社会和个人共同决定的。
由此，经济学提供了一个行为理论以预测人们如何对法律的变化作出反应。在人是最大化自身利益的假设下，就可以解决法律规则下的行为人是否与经济行为人具有相同的行为方式的问题。法律经济学通过一个基本的类比来使法律规则下的行为人具有与经济行为人一样的行为方式的，即将法律规则体系类比为市场价格体系。由此法律规则下行为人的行为反应就类似于市场中参与者的反应，都是根据既定的“价格体系”进行成本-收益分析。法律规则和市场价格都构成了行为人所不能左右影响选择产出的约束条件，系统的法律规则体系构成了不同行为的“隐性价格体系”，因此可以确信法律规则约束下的行为选择和市场价格下的行为选择具有相同的机制。这样，通过将法律规则类比为市场价格体系，认为法律规则下的行为选择与市场行为具有相同的性质是法律经济学主要的理论创新和基本的理论支柱之一。这样就构建起了经济学进入法律领域分析的通道。⑤

2，法律的目标与经济学的目标应该相同
经济学是从社会的整体利益去研究资源的最优配置，研究市场制度下价格机制对资源配置的作用，研究市场的协调性，研究市场的缺陷和失败，研究用怎样的经济制度和经济政策规范企业的行为以解决这些问题，达至资源的最优配置和全社会福利最大化。例如，垄断破坏社会总福利，经济学研究的就是如何打破垄断，保持充分竞争。所以经济学家提倡自由竟争而反对垄断。⑥我们经常讲经济学家要讲“良心”“道德”，并不是像大众理解的是要为“穷人”说话，而是说要站在国家的利益角度考虑问题，而不能做某一个特权阶层的代言人，从某种意义上说，不分青红皂白、不考虑经济规律地为穷人说话也是没有良心的！经济学家反对垄断并不仅仅是站在消费者一边反对垄断者。从垄断厂商的角度看获得了垄断利益，但消费者的利益受损，从国家角度看，消费者和厂商都是“人民”的分子，“手心手背都是肉”，从经济学可以证明，一般的垄断给垄断者带来的利益不足以弥补消费者的损失，从竞争到垄断是社会福利的损失，所以经济学家应该反对垄断，不反对垄断的经济学家是错位的、没有“良心”的。如果说，垄断带来的利润能够弥补给消费者的损失，经济学家就支持垄断，自然垄断就得到了维护。可以说，经济学家是最无偏见的！
我们再来看看法律的目标、价值应该是什么？君权国家和民主国家的目标可能会有所偏重，但我们说法律应该体现国家的意志。作为综合法理学派的代表人物，博登海默认为，法律的价值有两个：秩序与正义，法律旨在创设一种正义的社会秩序。秩序所关涉的是社会制度和法律制度的形式结构，正义乃是法律规范和制度性安排的内容、它们对人类的影响以及它们在增进人类幸福与文明建设方面的价值。从最为广泛的和最为一般的意义上讲，正义的关注点可以被认为是一个群体的秩序或一个社会的制度是否适合于实现其基本的目标。①但是正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。按照西塞罗的观点，正义是使得每个人获得其应得的东西人类趋向，在博登海默看来，给予每个人以其应得的东西意愿乃是正义的一个重要的和普遍有效的组成部分。②是“各得其所”。如果人们之间的需要正好具有互补性，这种正义观念会得到所有人的赞同，那么这自然是再好不过的事情。但是，现实情况是，由于资源的稀缺性、人们对于同类“善品”的喜好以及追求自身利益最大化的本性，必然产生冲突。所以只有在鲁宾逊的世界里才没有法律问题，如果增加一个居民就会有冲突，在冲突发生之时，可以采用暴力手段，但是暴力不是好办法，因为暴力是破坏性的，甚至于暴力到极端时，我们的世界将回溯到一人世界或无人世界，一种更好的、而且是迄今为止所有的人类社会都发现了的解决方法是：使用一套明示或默示的法律规则。③库特、尤伦通过一个思想实验，说明了关于产权的法律是一种公共善品，是实现国家意志的工具和手段。④这种规则的合法性在于“同意的计算”，在一致同意的成本很高时，就采用多数原则。其表现就是作为整体的“我们人民”⑤就是“代表最广大人民的根本利益”⑥。博登海默认为，每个社会秩序都面临着分配权利、限定权利范围、使一些权利与其他（可能相抵触的）权利相协调的任务。"共同福利" 或 "共同利益"意味着在分配和行使个人权利时决不可以超越的外部界限，否则全体国民就会蒙受损害。所以，正义应该提出这样的要求，即赋予人的自由、平等和安全应当在最大程度上与共同福利相一致。⑦这种共同福利，就是经济学上基于个人效用的效率概念。民主社会的立法原则不会超越边沁的功利原则：立法者应以公共利益为目标，最大范围的功利应成为他一切思考的基础。了解共同体的真正利益是什么，乃立法科学使命之所在，关键是找到实现这一利益的手段。⑧这并非只是立法的原则，也是司法的原则，因为，在制定法国家，法院是立法机构的代理人。而在判例法国家，霍姆斯认为，最好的法官是把法律琢磨得最精确符合、甚至预见到社会中占支配地位群体的愿望法官，而所谓占支配地位的群体就是那些顺应了历史潮流的人们。①既然法律的目标是人民意志，是共同福利，立法者、法官和法学者就不能偏向于哪一方，即使是弱者。那种为弱者说话，站在大众利益说话的人经常被认为是“正义”的化身，其实他偏离了他的职业道德！②
3，法律怎么实现其目标
法律经济学来源于科斯定理。③微观经济学的一个中心思想是，自由交换往往使资源得到最充分的利用，按照斯密“看不见的手”的理论，自愿交易对个人有利，也是有利于社会的。在这种情况下，资源配置被认为是帕累托有效的。除了资源所有权外，法律还规定了其他许多权利，诸如以某种形式使用其土地的权利、免于骚扰权、意外事故要求赔偿权或合同履行权都可以进行自愿的交换达到效率。科斯定理（自由交换版）：法定权利的最初分配从效率角度上看是无关紧要的，只要这些权利能自由交换。换句话说就是，由法律所规定的法定权利分配不当，会在市场上通过自由交换得到校正。保障法律的效率，就是消除对法定权利自由交换的障碍。含糊不清常常损害法定权利，使其难于得到正确估价。所以法律应该明确权利，强制履行私人法定权力交换合同而得以保障。当然，权利的分配对当事人来说是非常重要的，因为它决定了不同个体、不同阶层的利益，所以在分配时我们要按照“人民意志”。法律不仅仅应该把蛋糕做大，而且要把蛋糕分好，以便于做出更大的蛋糕，也分得更大的蛋糕。如果我们不把最初的分蛋糕（分配面粉和鸡蛋）看成是天经地义的，那么法律所做的一切都是分配蛋糕。在新古典自由主义看来，我们所做的一切就是做蛋糕，好象不应该存在分配蛋糕的问题。实际上只不过是有意或无意把最初分配面粉和鸡蛋的活动忘掉了。新古典自由主义并不是反对分配，它不过是要求一次性分配、而不是多次分配。在经过一个时期以后，人民对利益的分配的观念可能会有变化，此时可以变革宪法和法律。④但是，除了交换自由之外，还必须具备一些其他条件，才能使市场有效地配置资源。条件之一是关于交易成本的含糊但不可或缺的概念。狭义上看，交易成本指的是一项交易所需花费的时间和精力。有时这种成本会很高，比如当一项交易涉及处于不同地点的几个交易参与者时。高交易成本会妨碍市场的运行，否则市场是会有效运行的。广义上看，交易成本指的是协商谈判和履行协议所需的各种资源的使用， 包括制定谈判策略所需信息的成本，谈判所花的时间，以及防止谈判各方欺骗行为的成本。科斯定理（交易成本版）：法定权利的最初分配从效率角度看是无关紧要的，只要交换的交易成本为零。 这是最常见的对科斯定理的陈述。正如物理学中的无摩擦平面，无成本交易只是一种逻辑推理的结果，在现实生活中是不存在的。所以，根据科斯定理的交易成本论所引伸的政策结论是：要利用法律最大程度地降低交易成本，而不是消除这些成本。而不是首先追求有效地分配法定权利，立法者更倾向于通过促进这种交易而取得效率。旨在通过鼓励人们达成涉及法定权利交换的私人协议而避免诉讼的法律程序是很多的。但是在交易成本很大，法律又不能有效地降低交易成本时，法律可以通过权利的重新配置，达到降低交易成本，从而满足效率目标，这就是规范的霍布斯定理：建构法律以最小化由于私人自愿交易失败产生的损害。①波斯纳把这一原则表述为科斯定理的推论：在法律即使尽了最大努力而市场交易成本仍旧很高的领域，法律应当将产权配置给对他来说价值最大的使用者，来模拟市场对于资源的支配。例如，版权法中的合理使用原则允许作者少量地引用享有版权的作品而不必征得权利人的同意。这种协商的成本往往高得惊人，如果这一成本不是高得惊人的话，通常的结果会是达成一个允许引用的协议，因而，合理使用原则带来了如若市场交易可行的话市场将会产生的结果。②“交易成本论”把注意力集中在对法定权利交换的某些障碍上，特别是谈判和履行私人协议的成本。当人们给“交易成本论”下一个相当谨慎的定义时，除了交易成本外，还存在着对私人交易的其他一些障碍。比如某垄断者通过提供比竞争数量少的商品， 提高这种商品的价格， 从而增加利润。 因此， 垄断是市场机制失灵的一种形式， 通常将其同交易成本加以区分。还有，就是由于当事人的策略产生的交易成本也是使得自愿的交易无法实现。科斯定理（市场机制失灵版）：法定权利的最初分配从效率角度来看是无关紧要的，只要这些权利能够在完全竞争的市场进行交换。保证法律的效率，就是保证有一个法定权利交换的完全竞争市场。完全竞争的条件包括要存在大量的独立的买主和卖主，市场上的产品是同质的，即不存在产品差别，资源完全自由流动，市场参与者们有关于价格和质量的充分信息。
霍姆斯在一百多年前在《法律之道》中预测：“理性地研究法律，当前的主宰者或许还是法条主义者，但未来的法律从业者则需熟稔统计学和经济学。”“我们不应去进行文过饰非、投机取巧的研究，相反，应将精力用来探究应予追求之目的与如此追求之理由。作为迈向这一理想的一个步骤，在我看来，每一个法律从业者都应该努力懂得经济学。”由科斯定理建立起来的法律经济学使得霍姆斯的预言在美国已经成为现实，法律经济学已经在全球形成了一场运动。法律经济学的大量研究机构出现，拥有很多本教材和专业期刊。在任何一所美国法学院，法律经济学都是学生必修的课程。③特别是，在美国，法律经济学已经深入到了立法和司法实践中。里根总统1981年任命法律经济学家波斯纳、博克和温特为美国联邦上诉法院法官，并通过12291号总统令，要求所有新制定的政府规章都要符合成本-收益分析的标准。在美国的各级法院，要成为一名法官，必须通过“法和经济学”课程的培训和考试。现在，在各级法院有法律经济学专家。到20世纪90年代早期，在欧洲、加拿大、美国、拉美和澳大利亚都已经有了法律经济学的职业组织。对于法律经济学持怀疑态度的美国法学家克隆曼1993年认为，“法律经济学是今日美国法律教育中最强有力的流派。法律经济学如今完全控制了某些领域，重要地存在于其他大多数领域。没有哪个负责任的法律教师，无论是赞同还是不相信它，能够忽视它。”④

二、法律经济学的思维方式
有一则笑话说的是，哈佛大学法学院毕业的学生眼里只有原告和被告；而从中国大学法学院毕业的学生眼里仍然是男人和女人。郑永流教授认为职业法律人必须要与普通人有着不同的思维，即要具有法律思维：①合法律性优于合道德性；②普遍性由于特殊性；③形式优于实质；④程序优于实体；⑤复杂优于简约；⑥严谨优于标新；⑦谨慎优于断信；⑧过程优于结论；⑨精确优于比喻；⑩逻辑优于修辞，推理优于描述。郑老师主要是从法律的形式要件上讲，而且并没有解决那则笑话所提及的思维方式问题。本文主要是从法律的实质要件来谈，试图从法律经济学视野来论述该问题。本文把法律人分为两类，提出：做全国人民满意的好立法者、好法官和好法学者！做委托人满意的好律师！我们具体把法律经济学的思维方式与传统法学的思维方式的区别总结如下：
1，实用主义、工具主义而非本质主义
实用主义已经在逻辑、数学和自然科学这些在大众心目中神圣的、追求真理的学科中占据一个非常重要的地位。①在实用主义看来，科学并非观察发现自然规律，而是为了人类预测和控制自己的自然和社会环境的欲望。在库恩看来，科学理论是人类需要和欲望的函数，而并非事物的本来面目。②作为经世致用的社会科学，政治、法律、经济学就更会是以人类需求为目标的。波斯纳认为，实用主义是实践性的和工具主义的，而不是本质主义的，它感兴趣的是，什么东西有效和有用，而不是这“究竟”是什么东西。因此，它是向前看的。③

2，成本意识
法律经济学是从科斯的交易成本理论提出后才变成一门学科，成本—收益的比较是经济学考虑问题的基础。但是将经济学应用到法律中，有几个问题特别注意。
第一，个人的成本计算。因为我们对法律主体的假定是经济人，而非道德人，所以，如果我们在立法时要挟制违法犯罪，我们就应该使得违法所得小于违法成本。
第二，经济学家考虑的成本计入机会成本，不计人沉淀成本。资源被用于某一种用途意味着它不能被用于其他用途，因此，我们考虑使用某一资源时应该考虑它的第二种最好的用途。机会成本概念是理解法律的博弈分析替代法律经济学的一般交易成本的关键。一个面对着一组选择机会的理性人所做的某个选择的机会成本，应当定义为他所放弃的其他的选择可能带给他的最高价值。机会成本概念的两个要素是：1，任何成本都是选择的成本；2，任何成本都是对于某一个人的主观价值判断而言的成本。任何交易成本必定涉及两个以上的人的行为，所以必定是博弈行为。用博弈定义交易成本，要求以均衡状态下的成本和价值来度量交易成本，而改变交易成本就意味着博弈着的人们“选择”从一个均衡跳到另一个均衡。交易成本仅仅当传统允许人们从许多可能的均衡中作出选择的时候才是一个“成本”概念。①经济学家眼里的经济成本不包括沉淀成本。如果一笔已经付出的开支无论做出何种选择都不能被收回，具有理性的人只能忽略它，这种成本称为沉淀成本。做一件事情时应该只考虑现在或将来的成本和收益。②
第三，成本的比较意识。法律中的主体有多个，法律关注的是国家利益，我们要看谁在避免损害中的成本比较低。在侵权法中，汉德公式：BP•L（B—预防的成本，L—事故发生的成本，P—事故发生的概率）时，预防才是有效的。当几个主体可以预防，就要考虑比较问题。③
第四，当下成本与未来成本的考虑。因为法律经济学关注未来。
第五，边际成本意识。最大化在边际成本等于边际收益时达到。
第六，正义的成本意识。 “法网恢恢，蔬而不漏”和培根的名言：“一次不公正的判决比多次不法的行为为祸尤烈，因为这些不法的行为不过弄脏了水流，而不公正的判决则把水源给破坏了。”由于信息成本和有限理性，实际上这是不可能的。我们不可能也不需要（在私法领域不需要）将所有违法犯罪行为绳之以法，也不可能不犯错误。维护司法的成本不会完全被当事人内化，这些成本来自纳税人的钱。正义的边际成本是越来越高的。我们应该最小化司法的管理成本和犯错成本，这两个成本是此消彼长的。④正是由于刑罚犯错的社会成本巨大，所以我们加大其管理成本，证据要求是无可置疑的，其程序比民事案件也要严格得多。

3，相互性思维而非单向思维；国家意志而非弱者意志；效率下的正义
按照波普尔的观点，一切社会制度的运行，应该永远被理解为产生于人类个体的决策、行动和态度等，我们永远不满足于依照所谓“集体”（国家、民族和种族等）作出的解释。但是，我们知道我们不是生活在自我的世界里，而是生活在集体、社会、国家中。我们有集体利益、社会利益和国家利益，我们应该将集体的行动还原为人类个体的行为和行动。⑤其实这是微观经济学和博弈论的基本假设，个人利益是基石，集体利益、国家利益只不过是个人利益的加总，在我们每个人都追求个人利益可能出现“囚徒困境”，此时我们需要“有约束力的协议”来进行合作博弈，但是合作博弈的前提假设仍然是个人主义。国家就是进行合作博弈的“有约束力的协议”，实现国家目的的手段的法律就是具体的“有约束力的协议”，即有国家强制力的规范。每个人、每个小集体都想在国家这个合作博弈的大蛋糕中分得更大的一块，但是国家作为一个新的主体，它也追求自身利益最大化，事实上，在对外关系中，国家就像单个人或家庭一样作为主体存在。国家一经产生就要按照先前的协议履行职责，作为代理家长，对待子女不可偏废，因为“手心手背都是肉！”否则它就是渎职。
可以说，科斯以来的法律经济学与庇古传统的最大区别就是相互性的考虑，相互性的考虑导致我们从团体角度、国家角度考虑问题。“显然，只有得大于失的行为才是人们所追求的。但是，当在各自为政进行决策的前提下，对各种社会格局进行选择时，我们必须记住，将导致某些决策的改善的现行制度的变化也会导致其他决策的恶化。而且，我们必须考虑各种社会格局的运行成本（不论它是市场机制还是政府管制），以及转成一种新制度的成本。在设计和选择社会格局时，我们应该考虑总的效果。这就是我所提倡的方法的改变。”①
法律应该追求效率、追求国家利益最大化，但是法律中的人是个人、企业组织等主体，他们是追求自身利益最大化的。法律对这个问题的解决是使得个人或企业的成本内在化。当一个人选择某种行动时，不仅涉及个人的成本与收益，而且可能给自己以外的其他人施加成本或带来收益，称为“外部性”。行为主体个人直接承担的成本称为私人成本，个人直接享受的收益称为私人收益。相应的，把私人成本与施加于他人的外部成本之和称为社会成本。私人收益与给他人带来的外部收益之和称为社会收益。理性人的决策是基于私人成本与私人收益的比较做出的，个人最优决策在边际私人成本等于边际私人收益点达到，而帕累托效率意味着社会最优在边际社会成本等于边际社会收益点达到。因此，除非一种行为没有外部性（即社会成本等于私人成本，社会收益等于私人收益），否则，理性人的个人最优决策一般不等于社会最优决策。个体活动的外部性产生了激励的需要。激励的目的是把个体行为的外部性内部化，通过规则的强制，迫使产生外部性的个体将社会成本和社会收益转化为私人成本和私人收益，使得行为主体对自己的行为承担完全责任，从而通过个体的最优选择实现社会最优。个体行为的外部性构成政府干预、法律存在的依据，但并不是所有的外部性都要用法律手段来解决。根据科斯定理，如果初始的产权界定是清楚的，当事人之间有关行为的成本与收益的信息是完全的、对称的，交易成本为零。那么，当事人之间通过协商谈判，就可以使责任和收益完全内部化，实现帕累托效率。②
法律中经常规定平等、自由其实正是为了实现效率，以合同法为例，对于订立合同人的民事行为能力的规定，以及规定欺诈、胁迫和乘人之危的合同，受损害方有权请求变更或者撤消，表面看来是平等自由原则，实际上，这里的平等自由是有效率的。希克斯效率是潜在的帕累托，帕累托改善既是效率原则，也是正义原则对于格式合同的规制则不仅仅体现正义，也是有利于效率的。①另一方面，我们都知道，蛋糕大了，每个人分得的会更大，我们经常在假定自己是弱者时来看待法律，实际上，没有永远的强者与永远的弱者。

4，着眼预防而非分配；未来意识而非过去意识；立法思维而非司法思维，未来正义而非当下正义
波斯纳通过一个案例说明了法律经济学的着眼未来的意识。张三被粗心大意的猎手李四打中。当事人和其代理律师所感兴趣的唯一问题，就是是否要将伤害成本从张三转向李四，张三接受损害赔偿是否“公正”或“合理”。张三的律师将会主张，张三得到损害赔偿是公正的，因为李四有过错而张三并无过错。李四的律师可能会主张，张三也有过失，所以由张三自身承担其损失是公正的。法官和陪审团所要考虑的问题，当然，首先是定份止争，但是他们还要考虑案件的裁决将对未来产生影响，其原因是裁决建立或确认了作为人们从事危险活动指南的规则。裁决像一种警告，如果有人仍然以此种方式从事此种行为而发生了伤害事故，他将支付裁决所规定的损害赔偿（或者如果他是受害者时就不能取得损害赔偿）。由此，通过改变当事人所面临的影子价格，这种警告可以影响他们的行为，从而影响事故成本。如果，法官以这种方式考虑问题，他就与经济学家相似。经济学家对受害人及其律师关心的问题不感兴趣：谁应当承担这次事故的成本？对经济学家而言，事故已成定局，是沉淀成本。经济学家感兴趣的是预防未来事故、降低事故总量和事故预防成本。但诉讼当事人却对未来绝不感兴趣，他们所关心的仅限于过去事故的经济后果。经济学家所要做的只是，构建并验证一些人类行为的模型，目的在于预测和在恰当的时候控制这种行为。他作出决定的基础不是沉淀成本，那些都已经过去了（“不要为洒了的牛奶而哭泣”）而是其他仍然开放的行动进程可能耗费的成本和可能获取的收益。②
在普通法国家，由于法官的法律裁定都将成为先例，法官必须考虑到不同的裁定对从事下述活动的人们的未来行为可能产生的影响，这些活动所产生的事故与他所面临的案件所产生的事故是一样的。例如，如果裁决以被告尽管有过失但不应受处罚为理由而判决其“胜诉”，那么该裁决将激励其他同样的人去从事疏忽大意的行为，而这是一种成本高昂的行为。所以，一旦这种参照框架由此扩展到案件的直接当事人以外，公正和合理就比其在原告和被告之间具有更广泛的涵义。这个问题变成了什么是由一类行为所引起的公正和合理，如果我们不考虑不同的规则对事故发生率和事故预防成本产生的影响，这个问题就不会得到妥善的解决。所以，法律过程和事前研究方法最终没有过大的分歧。③波斯纳强调，要测度法律解释以及其他法律提议是否成立，最好是检验一下它们在事实世界的后果，但是，法律中有一种向后看而不是向前看的倾向，总想发现本质，而不是去拥抱经验的涌流。人们最不了解的就是法律的后果。④法律的价值最终必须按照它在实现其目标方面的成功来评价，而不纯粹以它的形式的法律结构来判断。⑤在制定法国家，法律规范的预测功能和指引功能有同样的作用。
分配标准是事后标准，效率标准是事前标准。尽管法律的执行在事后，但制定法律的目的在事前，也就是说，法律的首要目标是通过提供一种激励机制，诱导当事人事前采取从社会角度看最优的行动。当事前的效率与事后的分配发生冲突时，事后标准应该服从事前标准。⑤可以说，传统法学的分配正义和和法律经济学的效率之间的区别就在这里！张仲景认为，上医治未病之病，下医治已病之病。我们可以说，法律经济学是上医，而传统法学是下医。
我们举一个案例加以说明：
张三经过一栋居民楼时，楼上掉了一个烟灰缸把他砸上。张三诉整栋居民楼的居民要求承担医疗费及相关损失。在此案例中，如果我们能够找到是居民楼中哪一户居民的烟灰缸，那么很好处理，但是如果，我们达到这种至善至美正义要求的成本非常高或者几乎是不可能时，我们在判决此案时就有一个举证责任问题。在“谁主张谁举证”的责任制度里，肯定是被告胜诉。这样可能会有更多的事故发生或者路权的废弃。如果采取诉讼举证责任倒置，原告胜诉。这样判决的后果是各个被告在未来必须要谨慎小心自己的行为，尽量注意阳台上或窗户上的杂物。并且想方设法改善条件避免成为过失者或“无辜者”。并且监督其他居民。按照法律经济学的思维方式显然是后一种更好。

5，发展眼光而非静止眼光
传统的侵权法理论，也就是庇古的侵权理论，谁损害，谁赔偿；损害多大，赔偿多少，要求恢复原状。这是一种保守的、静态的侵权观。在现实社会中，由于资源的稀缺性，社会在发生变化，人口在新陈代谢。侵权总是在发生，只不过在于哪些是直接的或间接的，哪些是允许的或不允许的。法律作为实现经济最大化或政治最大化的手段，在实践过程中并非总是反对侵害的。例如新企业参与竞争，对原有企业的利润就是一个损害，我们只不过是看到了竞争对于整个社会的效率。没有哪个国家禁止有污染的工厂的开办，我们知道污染对周围的居民造成了伤害。在法律经济学看来，侵害是相互的，制止也是相互的。制止张三的行为以避免对李四的侵害反过来对张三是一种损害，传统的逻辑只不过是机遇先授权原则，它并不使天经地义的，只不过是侵权原则的简单化而已。如果先在者对权利的估价较低，侵入者可以通过自愿交易达到帕累托效率。但是有时由于交易成本过大有时使得这种对双方有利的交易不可能实现。从社会的角度看，侵权者的侵权可能带来整个社会状况的改善我们在处理有妨害后果的行为时所面临的问题，并不是简单地限制那些责任者。必须决定的是，防止妨害的收益是否大于作为停止产生该损害行为的结果而在其他方面遭受的损失。在由法律制度调整权利需要成本的世界上，法院在有关妨害的案件中，实际上做的是有关经济问题的判决，并决定各种资源如何利用。②科斯说“如果禁止排放烟雾，伦敦到今天仍然是一个小山村。”
不只是侵权法，合同法中的有效违约也是这种思维方式。合同是延时性的时候，从立约到履约期间的不确定性可能使得原来看来对双方是有利的交易在履约时对立约人是不利的，此时就不满足帕累托改善。从我们对合同法的基本原则是该交易在满足帕累托改善时是强制履行的看，立约人就可能违约。假定了合同当事人是经济人时，立约人对违约的关注就不会超出他或她的责任范围。如果立约人对违约的关注只是责任，那么当履约成本低于违约责任时，立约人就会履约；而当履约成本高于违约责任，立约人就会违约。关注自身利益的立约人的实际履约和违约用公式表示如下：立约人的履约成本立约人的违约责任违约。
    但是违约必定对受约人产生影响，立约人的违约会产生负的外部性。此时合同法的效率标准应该是卡尔多-希克斯效率。这是一种不能满足帕累托改善情况下，从社会利益增殖考虑的法律原则。效率要求最大化立约人和受约人的回报总额。履行一个承诺会使受约人受益，而使立约人受损，因此，效率要求当立约人的损失低于受约人的利益时，立约人应该履约；反之则要求立约人违约。最优违约：立约人的履约成本受约人从合同订立时期待的履约中所获利益违约是有效率的。“真正的问题不在于如何将当事人束缚在一个不情愿的关系中，而在于如何在适当情况下公正地允许当事人的退出，即使合同并未作此规定。”①

6，相互性思维而非单向思维；博弈均衡而非仅仅个体最大化；中医疗法而非西医疗法
在法律关系中，任何一方当事人的行动选择，既要受到自身因素的影响，也要受到其他当事人行为的影响。所以将法律规则下行为人之间的的行为互动归结为策略行为是自然合理的。在某种程度上说，用博弈论来分析法律问题特别适合，因为法律程序所关心的是矛盾冲突以及用于规范这些冲突的法律条款。②
法律经济学是构建于科斯定理之上，而交易成本是科斯式分析的核心，但交易成本往往涉及策略行为。分析相互性问题策略行为的最佳工具是纳什均衡。纳什均衡的通俗定义：纳什均衡是一种策略组合，给定对手的策略，每个参与人选择自己的最优策略。纳什均衡的重要性来自于其中每个博弈方的策略都是针对其他博弈方策略或策略组合的最佳对策。纳什均衡是以策略之间的相对优劣关系，而不是绝对优劣关系为基础的。这正是策略互动决策的特点。博弈方的最大目标都是实现自身的最大得益，但是在具有策略和利益相互依存性的博弈问题中，各个博弈方的得益既取决于自己选择的策略，还与其他博弈方选择的策略有关，因此博弈方在决策时必须考虑其他博弈方的存在和策略选择。通过先找出自己针对其他博弈方每种策略或策略组合（对多人博弈）的最佳对策，即自己的可选策略中与其他博弈方的策略或策略组合配合，给自己带来最大得益的策略，然后在此基础上，通过对其他博弈方策略选择的判断，包括对其他博弈方对自己策略判断的判断等，预测博弈的可能结果和确定自己的最优策略。
    纳什均衡应用的广泛性在于纳什均衡的普遍性。纳什定理揭示：“每一个有限博弈都至少有一个混合策略纳什均衡”。尽管纳什均衡的存在性仍然限制在有限博弈，但是现实中的博弈都是可以当作有限博弈来解决。这样纳什均衡的存在就是普遍的。纳什均衡的普遍存在性是纳什均衡概念最重要的性质。其他类型博弈的核心均衡概念，如子博弈完美纳什均衡、完美贝叶斯纳什均衡和精炼贝叶斯纳什均衡本身都是纳什均衡，都是纳什均衡的某种精炼。
纳什均衡之所以在现实中有效则是因为它与一致预测性质的等价性。纳什均衡的一致预测性：如果所有博弈方都预测一个特定的博弈结果会出现，那么所有的博弈方都不会利用该预测或者这种预测能力来选择与预测结果不一致的策略，即没有哪个博弈方有偏离这个预测结果的愿望，因此这个预测结果最终就真会成为博弈的结果。“一致”的意义在于各博弈方的实际行为选择与他们的预测一致。一致预测性在博弈分析中重要的原因，主要在于一个博弈方在博弈中所作预测的内容包括他自己的选择，因此博弈方有可能会利用预测改变自己的选择，而具有一致预测性质的博弈分析概念就能避免这样的矛盾，从而是稳定的和自我实施、自我强制的，相应选择也才是真正可预测的。纳什均衡是一种僵局，其他参与人的策略一定，没有任何人有积极性偏离这种均衡的局面。给定别人遵守协议的情况下，没有人有积极性偏离协议规定的自己的行为规则。如果一个协议不构成纳什均衡，它就不可能自动实施，因为至少有一个人会违背这个协议，不满足纳什均衡要求的协议是没有意义的。这是纳什均衡的立法意义。立法的目标与其实施的结果要一致，必须使得参与博弈的各方达到纳什均衡。否则，立法就仅仅是正式或官方规则，而实际有效的支配人们的是潜规则。
我们可以举两个案例说明：
A，限制房租、最低工资限制
本来租房市场的价格是由需求和供给曲线决定的，如果政府为了解决穷人的租房问题，将房租的价格定在市场价之下，按照需求和供给均衡分析得到：政府强行限制租金的结果是出现租房短缺。或者房主通过中止房屋的例行保养和维修使得财产贬值，或者租房者可能向房主提供免费的劳务或秘密的支付。最后一种情况就使得正式规则失效，潜规则盛行，正像中国上世纪八十年代政府强行压低化肥的市场价格，实行“平价化肥”，凭空制造出一大块利益，最后被官员和其关系网私分了。①
B，《中华人民共和国道路交通安全法》第 76 条第2条款：
机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。
①如果仅仅由机动车承担严格责任，那么行人没有充分的激励来保持谨慎。机动车会“宁停三分，不抢一秒”，就会出现交通阻塞，给行人和机动车整体造成损失。如果非机动车驾驶人、行人之间承担严格责任，机动车享受快速行驶的所有收益而不承担由此引起的所有成本，即行人的人身与生命安全。这些都是没有效率的。在一个人们粗心地行事而不必承担责任的世界中，人们一般会更加粗心，人们不完全内在化他们行动的社会成本。
②如果是过失责任、严格责任与受伤者过失责任或比较过失责任，都会是有效率的。②
但是这种结论被法学家认为是“撞了白撞”，是非正义的。这种思维是一种分配正义思维。我们认为，侵权法（包括交通法）的目的应该是：通过责任配置产生一种激励，使得伤害不发生或者少发生，从而可以避免生命或者人身的伤害。非机动车驾驶人、行人违章侵犯了他人及机动车的合法权益，破坏了整个社会对于正常规则的形成，尤其是规则意识形成的努力。机动车严格责任产生的悖论是：基于保护非机动车驾驶人、行人等弱者人权的目的而免除其承担交通事故的责任，却南辕百辙地导致了更多的交通事故，因此造成更多的人间悲剧！（原因是侥心心理：交通事故发生后，非机动车驾驶人、行人的人身损失事实上是无法弥补的，那么为什么非机动车驾驶人、行人还会有诸如闯红灯、突然横穿马路、进入机动车快车道等违章行为呢？侥心心理的同义语是：行人及非机动车驾驶人在进行违章行为时预期事故发生的概率很低。并且行人及非机动车驾驶人知道一旦发生事故，机动车驾驶人将要承担赔偿责任，因此预期机动车会躲他。当行人预期机动车会躲他，便会更加侥幸，他预期事故发生的概率会更低①。因此，行人及非机动车驾驶人会更多违章，道路将会变得无序。由于行人及非机动车驾驶人的违章行为的不可预期性，因此，交通事故将会更多，行人及非机动车驾驶人的伤亡会增加。沈阳交通法规在1999年9月10日实施后使得交通事故的数量大幅度下降。②笔者认为，过失原则应该得到维持，解决问题的方法应该在于路权的分配和交通规则的制定。
我们要想建立或者变更一种法律制度，我们首先要分析其所立足的现实基础，为什么要建立？其标准又是什么？立法目的和实施后的结果会不会一致？我们要考虑法律制度涉及的尽可能多的利益主体，要分析在新制度下的利益主体博弈的均衡，只有在此基础上才会制订出有效的法律。中国的现实情况是，大量立法被规避，既有一套正式规则还有一套潜规则，真正有效的是潜规则，因为它既是博弈的规则，也是博弈的结果。将博弈论方法引进到法律分析中是积极的，它不仅仅在于解释法律，更重要的在立法上很有价值；立法是博弈规则，当它有效时也是博弈的结果。法律是博弈的结果；只有当立法达到纳什均衡，法律才是有效的，自我实施的。③
7，一般抽象与特殊具体的平衡；理论思维与经验思维的结合；统计意识而非个案意识 
经济学是一种理论思维、抽象思维。传统法学是个案思维、复杂性思维。林毅夫认为，理论要尽可能地简化，限制条件要尽可能地少，而且，不能苛求限制条件完全吻合于现实。理论要有尽可能强的“普适性”，也就是要有更大的解释范围。理论必须有高度的抽象，而保留在理论模型中的前提条件又不能太过偏离现实，才能对现象有足够的解释和预测力。好的经济学家和一般的经济学家差别就在于好的经济学家能把握住重要的、一般的、简化的、但又不偏离现实太远的条件于他的理论中。④
老制度经济学都是出类拔萃的资料收集者。叫嚷通过收集越来越细地描绘具体的经济制度的图景来描述“现实”。正如科斯所指出的，“老制度经济学的代表人物康芒斯、米切尔等都是一些充满大智慧的人物，但是，他们却是反理论的。他们留给后人的是一堆毫无理论价值的实际材料，很少有什么东西能被继承下来。”⑤而新制度经济学（法律经济学是其分支）则继承了新古典经济学的抽象假设，把制度作为降低交易成本的工具，在抽象理论和现实制度之间找到了平衡。科斯认为理论的假设不仅应该是能够进行经济分析的、易于处理的，而且应该 现实的。⑥
霍姆斯法官教导我们：“对于你的研究科目获致一种自由的审查之道，不是去阅读其他什么，而是穷究该科目本身之本原。而如此作业的方法，首先便是经由藉诸法理学，循随既有的原理原则体系，而臻达其最高之概括与抽象层次；然后，从历史中探明它是如何演变成今日这种状况的；最后，尽你所能，思考若干规则所追求实现之目的，追求这些目的之缘由，为了实现它们，舍弃了什么，以及是否值得付出如此代价。”“理论是法律原理中最为重要的部分，正如建筑师是参与房屋建造之最为重要的人物，用不捉着为理论可能不切实际而杞人忧天，就理论之绩效而言，它实际上意味着抓住了问题之本原；就其无效之处而言，正如人们已然言及，的确，有时对于一般抽象理念之兴味，意味着具体知识之阙如。”“用不着为理论可能不切实际而杞人忧天，就理论之绩效而言，它实际上意味着抓住了问题之本原。”法理学仅仅只是最为概括意义上的法律。将某一案件简约为某一规则的努力就是法理学的努力。一个伟大法律人的一个标志就是他注意最为广泛的规则的适用。有一个关于佛蒙特治安法官判案的故事，有一个农场主诉另一个农场主损坏了他的一个搅乳器。这位法官花了一些时间考虑后，就说，他仔细查阅了法规，在其中未发现有关搅乳器的规定，所以，判被告胜诉。①爱波斯坦专门写了一本书《以简单规则应对复杂世界》。要达到简约法律，提炼简单规则，非有理论思维不可。传统法学将法律作为一种工具，追求至善至美的公正，将法律规定得越来越细、越来越复杂，迷恋十分复杂的法律规则体系，以实现全方位地处理社会问题的雄心！“法律俯拾即是，律师多如牛毛”②但是“法令滋漳，盗贼多有”，而且边际管理成本递增。
在接受法律经济学推理时，我们要注意的是，它们并不表现为准确的关系，经济学的规律只是在平均的意义上才是对的，它们是概率规律，表现为一种统计关系。③经济学不是一门精确的科学，宁可说：经济学的规律只是在平均的意义上才是对的，它们并不表现为准确的关系。……即使是看起来非常准确的经济规律仍然只是大致正确，并不精确。正是在这种意义上，霍姆斯预言，未来的法律研究者应该懂得统计学。波斯纳才会认为，法学院的学生不学基本的统计推论知识是个丑闻。④
                                    
                      
    Mode of thinking in Coasean Legal Economics 
                                Ke huaqing
(Law School of China University of Political Science and Law)

[Abstract] Economics can predigested a basic hypothesis, a core analytical tool and a standard in this paper. We argue that basic hypothesis and aim of law should be consistent with economics. On the basis of this, we demonstrate that in Coasean Legal Economics, pragmatism is good; equilibrium is in effect; thinking of mutuality is better than unilateralism ; thinking of legislation is better than  thinking of justice; an ounce of prevention is better than a pound of cure; futurist justice is in deed justice; and so on. 

[Keyword] Legal Economics  Thinking of Legislation  Thinking of Mutuality  Game Equilibrium


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