辽宁师范大学法学院  梁剑兵
    

    1．本课题国内外研究现状述评及研究意义

    1.1 国内外研究现状述评：

    软法是我国新兴的、大量涌现的法律现象，主要存在于公法领域（诸如政协制度、行政指导、产业指引、党政联合法规、行政合同、非政府组织执法等等）。从理论层面上看，软法（soft law）位于国家制定法中的硬法（或称强行法）与民间法的分界面，或者也可以说软法本身就是分界面，因为它指向了这两者之间的重叠领域。该研究课题属于部门法理学范畴，同时也具有一般法理学研究意义。我国对软法现象进行有组织有系统的研究始于2005年。该年北京大学法学院开设软法课程，同年成立北京大学软法研究中心，开始进行大量的国内外软法资料的收集、整理和翻译工作，举办一系列软法研讨会，如“软法与公共治理”、“软法与协商民主”、“软法的挑战”理论研讨会等，并开展大量的实证研究和专题研究，研究范围涉及食品监管、工商行政和环境保护等领域。截止目前主要有北京大学软法研究中心等研究机构和罗豪才、姜明安、宋功德、莫于川、马长山和学者从事相关研究。主要研究成果有罗豪才主编的《软法与公共治理》、罗豪才、姜明安著《软法与协商民主》、马长山《法治进程中的“民间治理”》（专著）、沈岿《谁还在行使权力—准政府组织个案研究》（专著）、莫于川《行政指导要论》（专著）、宋功德《行政法的均衡之约》（专著）、彭宗超等《听证制度—透明决策与公共治理》（专著）、姜明安《软法与软法研究的若干问题》（论文）等。在国外，本课题研究大致开始于2002年前后，主要有美国国际法协会轮值主席、美国乔治敦大学法学院教授E•B•Weiss、英国牛津大学教授D•Shelton、英国著名法学家、伦敦政治经济学院荣休教授卡罗尔•哈洛、瑞典斯德哥尔摩大学组织研究中心、荷兰提尔堡大学学者L•Senden、日本东京大学商法研究中心软法课题组等机构和学者从事相关研究，主要研究成果有E•B•Weiss的《无约束力规范》（研究项目）、朱迪•弗里曼《行政国中的合作治理》（专著）、U•Morth《治理与管制中的软法》（专著）、L•Senden《欧共体中的软法》等等。

    1.2 本课题的研究意义：

    从指导我国法治实践的角度看,软法的研究价值主要有:充分挖掘法制/法治本土资源;促进民间法/习惯法向国家法的转化;规范与提升政协等非政府公共管理组织的地位和权能扩展;促进商谈民主;促进公民有序政治参与等等.

    从学术研究的理论价值来看,本课题主要从法理学角度研究软法的一般原理，其宗旨是为部门法中的软法研究提供理论基础和主要方法。在中国，实践中产生的软法对于社会调整具有很强的必要性、广泛的运用性和特殊的有效性。基于严格法治的理念，硬法一般只调整法定的权利和义务，而软法则可以更多地在调整约定情况下的权利和义务时多发挥作用，解决诸如城市管理的目标与部分公民的生存目标之间的矛盾；软法解决的是人民内部矛盾，具有很多层面，它不仅表现为一种法律关系，还具有方法论上的重要意义；传统的硬法是建立在理性自信、过于相信科学技术的基础上的，但是，实践证明，硬法不能很好地解决所有公共问题。在硬法不能有效发挥作用或者缺位的情况下，软法的及时出现就成为一种必要。本课题研究的长远意义有二：一是通过挖掘中国社会政治秩序中固有的软法资源，丰富和复兴法的本土形态，扩展法律的社会控制功能，形成强法治与弱人治相互辅助的社会政治格局。二是弥补硬法律本身的缺陷，尤其是要消弭法治的低效率和人治的高效率之间的强烈反差。软法现象的兴起，对传统的法学、政治学是一种挑战，同时也使相关学科面临一种创新的机遇。我们必须认真对待软法，努力开创学科新天地。

    2．研究的主要内容、基本思路和方法、重点难点、主要观点及创新之处

    2.1 本课题的主要研究内容：

    ①什么是软法？什么是软法治理？②软法的历史渊源研究，软法与中国法治本土资源，③软法与硬法、法律渊源、民间法、道德规范及潜规则的关系是什么？④欧盟软法治理机制的形成与发展对我们的借鉴意义⑤软法的功能是什么？软法对于建设中国特色法治政府有何种作用？⑥软法的效力与效力根据，软法效力与社会惩罚体系理论。⑦软法与政治协商制度的关系，软法与行政指导的关系，软法与非强制性行政行为的关系，软法与依法执政的关系。⑧对市场与契约的软法治理机制。⑨软法运行程序和救济机制，软法现象与官僚行为。⑩软法研究方法论。

    2.2 课题基本思路和方法：

    软法研究的基本学术立场方法是现实主义的，它注重查找和描述那种社会学意义上的“中间的多数”的软法现象，这就决定了这种研究必须使用多种研究方法和分析工具。所以，本课题研究的基本思路是：在实证分析政治协商制度、行政指导、听证等软法律现象的基础上，发现软法的功能和软法治理的作用机理，回答建设中国特色法治政府过程中的基础理论问题。本课题的研究方法：首先是马克思主义法哲学方法，其次是法律社会学和法律人类学方法，并辅之以法经济学、博弈论、合作与非合作理论等方法，尤其注重法律个案分析方法（例如对城市房屋价格调控中软法功效的个案分析、对养路费改燃油税的个案分析等）、田野调查方法、统计数据分析方法的运用与分析。

    2.3 重点和难点：本课题的重点是关于软法的基础性概念研究（尤其是软法与相关概念如硬法、政策、潜规则、法律渊源、民间法、道德与宗教规范等的异同）、公共治理领域的软法功能和作用、对市场与契约的软法治理机制、软法律运行程序和救济机制。特别着重研究我国统一战线和政治协商制度、行政指导制度、行政合同制度等子课题。本课题的难点是软法律的效力与效力根据、软法效力与社会惩罚体系理论、软法的运行程序和救济机制研究。 

    3. 主要观点和创新之处

    3.1 主要观点：

    首先，软法是在中国社会中客观存在的、主要是在国家认可和社会默契的相互性中形成的、并以社会默契或者非正式的强制手段实现其功能和作用的法律体系。

    其次，柔性法治可以消解以西方法律精神和原则为主干的“硬法律”与中国社会客观的政治现实之间的种种张力和尖锐矛盾。

    第三、软法的主要功能和作用是：克服法律在塑造和改变社会过程中遇到的抵抗；实现法律规则与其他社会规则的和谐与良性共振；在意识形态领域迅速传播以树立法治信仰；建设法治政府提高公众参与水平；有效克服“法律完美主义”的固有缺陷。

    第四、软法的固有缺陷是它的紊乱性和非系统化，并可能成为消极法律文化和人治传统延续的渠道，也可能成为公权力行使中个别非法行为的借口，但是这种缺陷是可以被硬法律的规制和公民的有序政治参与等力量所瓦解的。

    最后，软法的社会任务是：与硬法进行对接和整合，并指导民间法适应国家法治发展目标，实现软性法治对中国人治社会的改造，为建设中国特色的法治政府提供社会治理的柔性法治规则。

    3.2 创新性：

    3.2.1 总体而言，软法研究的创新性首先在于，它极大地拓展了理论法学研究的领域，促进了现实法律命题向哲学的提问，将法学研究的理论领域从原来的应然和实然的二分法逐步转为应然、实然与必然的三分法。同时导致法学学科体系的纵向演变，组成硬法律、软法律、民间法三级理论梯队。

    3.2.2 软法研究提醒我国法学学术研究更加注重挖掘社会固有法治资源，注重法治效果和效益的实现。在软法的研究过程中，法学理论研究者不再游离于自身的生活经验之外，他/她必须把法律现象放置在自己的日常生活甚至“身体里”进行学术思考，这将大大提升法学学术研究的自主性和独立性，同时必然导致我国法学学术进步和提高发现与解决“中国问题”的水平和能力。

    3.2.3 就国内视角来看，中国和谐社会的构建，必然要求代表人治力量的软法和代表法治力量的硬法之间的合理妥协与互相改造。这种妥协与互相改造的运动，基本上有四个维度：法律与道德的有机结合所产生的回归中华法系运动；法律与政治的有机结合产生的以软法律为主要内化工具的法治塑造新型社会运动；法律与社会发展不均衡和市场经济相结合所导致的法律多元化运动；法律与意识形态相结合所导致的社会价值观念统一运动。

    3.2.4 对软法的研究和解答有赖东西方哲学视野的交错和方法的综合，并引发法学学科研究方法论的进一步回归、丰富与发展。
3．课题负责人与所申请项目相关的前期研究成果，主要参考文献（两类限填20项）

    4. 本课题主要参考文献：

    1.罗豪才等《软法与公共治理》，北京大学出版社2006年版；
    2.罗豪才、姜明安《软法与协商民主》，北京大学出版社2008年版；
    3.诺内特与塞尔兹尼克《转变中的法律与社会》中国政法大学出版社2004年修订版；
    4.波斯那《法律与社会规范》，中国政法大学出版社2004年版；
    5.朱迪•弗里曼《行政国中的合作治理》（将出）；
    6.罗伯特•埃里克森《无需法律的秩序》，中国政法大学出版社2003年版；
    7.姜明安《中国行政法治发展进程调查报告》，法律出版社1998年版； 
    8.宋功德《行政法的均衡之约》，北京大学出版社2004年版；
    9.Ulrika Morth，Soft Law in Governance and Regulation: An Interdisciplinary Analysis, Cheltenham, Edward Elgar, 2004.
    10.Orly Lobel, The Renew Deal: The Fall of Regulation and the Rise of Governance in Contemporary Legal Thought,89 Minn. L. Rev. 2004,