| 关于软法律与法律多元主义的读书笔记(三) 那么,为什么会产生和导致关于法律多元的认识或者感觉呢? 从另外的角度看,在中国或者日本这样的国家,尤其是历史传统力量比较强大的社会中,单纯地或者简单地将法律仅仅看做被国家垄断的公共产品,可能遭到社会学家或者人类学家的反击。因为“……当产生于西方文化的宣称为‘科学’的方法随随便便地适用于非西方国家的情形时,它就会招致将非西方文化置于普罗克拉斯提斯之床的危险,或者对非西方民族在移植法和固有法之间的内在斗争视而不见。” (千叶正士《法律多元》,P4-5)。 传说在希腊雅典提修斯的时代,有一个奇怪的巨人夜盗叫普罗克拉斯提斯,与别的强盗不同之处在于他并不抢钱劫物,而是以改变别人的身高为目的。他有一长一短两张铁床,每抓到人就绑铁床上:高个的绑在短床上,短个的绑在长床上。如果被劫人的身高比铁床短,普罗克拉斯提斯就强拉他的身体,使他的身体与床一样长;如果被劫人身高比铁床长,普罗克拉斯提斯就斩去他身体长出的部分。如此一来被劫者都被修理得与铁床“相配”了,当然也被折磨得没了命,普罗克拉斯提斯并没有实现他改变他人身高的目的。这则小故事常用来比喻以自己的模式强求别人的改变,最后不过是削足适履,适得其反。 联想到我国的法治实践,法律制度的不健全现象一直在困惑着我们,其实仔细地加以思考,其中所存在的“普罗克拉斯提斯之床”现象也是存在的,大量地抛弃中国汉语传统语言,转而使用西方法学词汇构造中国法律术语的现象就是典型的例证。例如,所有权、产权两种概念的抵牾和冲突就是如此。前者是来自西方的概念,后者是中国传统术语,这两个术语现在都在我国的房地产法律制度中存在和使用着,在法律实践上已经形成了相当的混乱和矛盾。比如,一个不拥有所有权但是拥有“产权”的国家机关或者事业单位,可否将自己属下的国有房屋出租并且获取租金,就存在合法性问题。城市房地产管理法第五十二条明文规定:“房屋租赁,是指房屋所有权人作为出租人将其房屋出租给承租人使用,由承租人向出租人支付租金的行为。”在实践中,各个地方的国家机关、事业单位都将自己管理下的国有房屋出租获取租金,大多未得到国有资产管理局的批准。一旦遭到质疑,被质疑者往往以“产权”进行抗辩,而这种抗辩往往又被国家默认或者暗自纵容着,“灰色收入”和“小金库”问题由此产生。 所以,我们可以归纳出如下的认识:首先,法律多元现象多存在于曾经或者正在移植西方法律制度的国度。其次,国家利用貌似先进的西方法律制度控制社会的努力遭到了社会文化传统的排斥和抵抗,社会似乎另有法度。而强行将社会捆绑在"普罗克拉斯提斯之床"上进行改造势必导致"民间法"的顽强抵抗。第三,当某种法律往国家方向寻求合理性和正当性的同时,社会传统规则却朝着本民族的历史传统方向寻求法律的合理性和正当性。最后,国家往往在实践的意义上希望用先进的制度和秩序瓦解和代替旧有的制度和秩序,而旧有的的制度和秩序的惯性却消解或者扭转着国家的努力。 这样一来,法律多元的感觉就出现了。所以,法律多元是在描述的意义上存在的,或者更通俗地说,只有在哲学认识论的意义上,法律多元才是客观地和合理地。但是,客观描述并不等于主观上的被动顺应,所以,在哲学实践论的意义上,或者在规范性科学的层面上,实行法律多元主义的建议就是不可取的——法律多元不应该成为一种群体性主张,打一个也许不那么恰当的比喻:我们可以把人类描述成喜好战争的动物,但是如果就此主张战争的话,就违背了人类进步的基本价值要求了。 |