法律和社会之间的关系是什么?

1、千叶正士对西方法律一元的阐释

千叶正士在各种关于西方法特征的描述中，着重增加了一个特点，那就是“垄断法律权威的主权国家”，这直接地造成了西方国家的多数学者不承认在他们那个社会中存在法律多元的认识基础。

为阐述这个观点，首先，从静态的意义上，千叶正士用自己的眼光和语言发现了西方法律是一个“自恰的规范结构”，这种结构的构成要素有三：一是“职业的专业化或高度的社会分化”；“受法律专家提供的分类和概念之影响的学术自治”；“具有从概念发展而来的公理、定义和规则之一致性和对称性的正式组织”。这是了解西方国家法律一元的重要学术概括。这个概括往往被国内的法律多元主义研究者所忽视。

其次，千叶正士剥离出了导致上述自恰结构的背后机理，大体上是一种被两种机制所决定的“系统的包容性规则（systematic inclusive rules）”，“如果没有这样一种精心制定的系统的包容性规则，那么自恰的规范结构在纷繁变化的的社会现实面前将无法维持自身的存在。”（千叶正士《法律多元》，P50）。但是，“无论西方法的体系制定的多么精致，它也不可能为社会现实的所有可能方面作好准备。……如果自恰的规范结构真的能保持一致，那就要求它本身具备一种机制，来解决社会现实以这样或那样的方式发起挑战所引起的矛盾和冲突。这样一种机制我将称之为“吸纳挑战机制。” (千叶正士《法律多元》，P50-51)这些机制首先的要素是“高度抽象的权利义务概念”，因为“概念约抽象也就越远离社会现实，因此也就越有资格适应于更广泛的社会现实。”（千叶正士《法律多元》，P51）；当社会现实和抽象概念之间的距离拉大时，西方就利用“法律观念”来维持规范结构的自恰性。当法律观念失效的时候，就用“拟制”、“衡平”、“妥协”等法律技术吸纳社会的挑战。

但是，当穷尽了可能选择的所有吸纳挑战机制因素之后，法律依然无法接受社会挑战的时候，又该怎么办呢？千叶正士认为还存在着另外一种与吸纳挑战机制相对立的“拒斥挑战机制”来成功地对付这样一种难以对付的挑战。例如，“规范与事实相分离原则”。“按照人们的理解，这一原则的目的首先就是将法律限定为一种经专门认可的正式规范体系，从而将人类社会生活的所有其他方面及其后果统统清除出法律世界而归入到事实之中。这样做的一个隐含意义就是：事实世界构筑的法律与法律之间的联系，或对法律的干预（无论这种联系或干预与法律和法律的适用有何等实质性的关联），都被切断了、排斥了或归于无效。因此，通过这一明确的限定，法律就有权利不考虑任何社会现实的挑战，因为后者与真正的法律世界毫不相干。因此，法律就可以在所有激烈的挑战面前维持其存在。”另外，“法律与伦理和宗教相分离”的原则也帮助西方法律形成一种自身封闭的体系，让法律独立于伦理观念和宗教观念之外。

最后，千叶正士回顾了这种“自恰的规范结构”的形成史，指出在近代早期，随着西方民族国家逐渐实现政治集权，也出现了一种“彻底的统一习惯法运动”（笔者注：似乎西方学者将这种运动称为“复兴罗马法运动”，与宗教改革和文艺复兴并列，合称“三R运动”），而“非西方国家由于没有经过这样一种彻底的习惯法统一运动，所以从来不能象西方国家运用官方法律制度那样使用从西方移植而来的官方法律制度，不管他们所接受的法学究竟能在多大的程度上解释那些模仿西方法学的法律概念和法律逻辑。”（千叶正士《法律多元》，P55）另外，推动这一自恰结构形成的因素还有：“基于自由主义民主的宪政制度”、“私人自治”、“罗马传统”、“基督教伦理学”、“自由主义经济竞争”等等。

2、我的看法

千叶正士对西方国家法律一元的描述和阐释，无疑是深刻的和精致的，揭示了为什么西方国家的多数法律学者不承认其法律体系中存在多元法律的认识基础，其主要的原因是，西方社会的法律传统，秉承了希腊的政治伦理和罗马的法律传统，所以，他们的历史没有断裂，他们的传统在延续。

中国的整个历史和传统，正在短裂并且已经是断裂的。

这种断裂从1840年开始，直到文化大革命，中国的国家与民众终于在形式上或者肉体的意义上完成了对自己历史和传统的自杀——用亚里士多德的刀子和罗马法的绞索，逐渐地绞杀了中国法律传统——以企图实现凤凰涅般一般的新生。

但是，形式上的消灭不等于实质不存在，肉体死亡也不等于灵魂也随之彻底寂灭。所以，西方法律入侵中国百年的历史，激起了世界法制历史上规模最宏大的也是持续时间最长的“社会现实挑战法律体系”运动。

正是在这种激烈的挑战过程中，软法律成为了一种“逻辑自恰的西方式规范结构”吸纳和弹性回应着中国社会那种永远不死的传统对法律的挑战机制，它必然产生着和存在着。

区别在于，千叶正士所谓的“吸纳挑战机制”和“拒斥挑战机制”在西方国家只是隐约地藏在法律体系的背后的，就好象维生素隐约地藏在胡萝卜之中一样。而中国的软法律，却是明显地并且大量地显存在国家法律体系之中的，就好象是蛋黄存在于蛋清之中一样。硬法律类似于比较致密的蛋黄，软法律类似于蛋清，国家的政治权威或者中央集权体制构成了二者共用的那层蛋壳——也就是“垄断法律权威的主权国家”。

其中最典型的吸纳机制是被法律化了的各种政策，往往以党委和政府联合文件的形式顽强地表现着它们的法律特征，并且不惜直接动用赤裸裸的官方暴力强制推行它们的约束力。而最典型的拒斥机制是“意识形态法律化”，这种官方的意识形态往往冠冕堂皇地和不假思索地完整接受了西方的民主自由人权正义公平等价值，并且被毫不犹豫地写进法律条文中，成为一种思想教育意义上的软法律，斩钉截铁地拒绝着和排斥着社会对法律的挑战。

所以，中国的软法律，其实兼具有千叶正士先生所说的两种机制，通俗地说，软法律同时具有两副面孔，当其吸纳和接受社会挑战的时候，软法律往往不具有法律的外型却具有法律的实质，我把这种软法律称之为“吸纳型软法律”，政策是其典型代表；当其拒斥社会挑战的时候，软法律往往具有法律的外型却不具有法律的实质，宪法是其典型代表。总之，从法律之形式角度和法律实质角度，任何一个“角度性失效”的法律，都可以归纳到软法律的研究范围内来。