关于软法律与法律多元主义的读书笔记(6)


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2008-05-05 22:10  法家梁剑兵
关于软法律与法律多元主义的读书笔记(六)

心中之法与心外之法

虽然,在各种法理学教材中,都说法律只约束人的行为而不约束人的思想,但那种观点应该是针对封建专制时代的思想专制主义而提出的一种主张或者是一种理想罢了。

法律不约束思想之说,是断断当不得法律的原理或者保证法律实现的依托的,因为法律欲达成其目的,必须使得人们能够信服甚至信仰,否则,即便是优良的法律,一味地压迫着人们去服从,也是会激起社会的阻抗、人们有意或者无意的规避的。于是,从人的行为动机或者内心驱动力角度研究法律的时候,往往可以发现一个基本的事实:人们并不总是依照法律所希望的行为模式采取行动的。

那么,人们为什么不愿意按照立法者的期待而采取行动呢?这不但成为官方严重关注的问题,也成为法律社会学或者法律人类学者的研究课题。换句话说,对法律的态度,有关法律的人类知识和观点,构成了法律多元理论的一个有力支撑点,并成为中国法学研究中的流行话语。

这种观点的一般性论证框架是:当与官方法联系的某种行为——例如处理一个罪犯——不是根据官方法的规定而是与此一致地或者与此相反地源于某些另外的规范或者压力的时候,那些另外的规范或者压力就成为法律多元的发源点。
例如,对于一个罪该处死的犯罪者,人们自行将其打死而不是递解官府;或者被害人向其勒索巨额的赔偿金后进行“私了”,均属于法律多元意义上的“另外的规范或者压力”。或者,如千叶正士所说,构成一种“多元主义法律态度”——其实,这多少有点偷换概念的意思,因为,即使在私刑执行者或者私自了解案件的当事人的心目中,未必就认为自己是在“依法办事”的。换句话说,如果有记者前去采访那些因为私自实施私刑的人,恐怕是很少有人用“我是在依法办事”来进行自我辩护的。

所以,心中之法并不等于心外之法。

千叶正士为了证明其“心中之法”的多元形态,在其著作的第八章设置了多元主义法律态度的五个分析变量(也是人们行为的驱动变量),分别是:官方法、竞争性规范(道德和宗教规范)、个人偏好、当事人之间的特殊关系和社会评价,并将这五个变量同时认定为人们的心中之法。

从行为科学或者心理学的意义上看,这么说不是没有道理的,但是将这些变量与法律多元直接联系起来并企图进一步论证法律多元,未免有些牵强了。

法律毕竟是心外之物,纯粹用人的内心来要求和衡量法律,法律的地位就会从外在强制方面下降为道德,其结果必然是法律形同虚设。

总之,法律不能取代人心,这是毫无疑问的,但是,法律必须尽可能地符合大多数人的内心,才可能是有效的。

法律符合大多数人的内心,不是那些自命为民意代表的个别人可以恣意用个人意志冒充民意的,而必须是让民众自己决定的。

比如,有100个人希望减税,有一个人自作主张进行减税立法并且不许另外99个人进行讨论,这样的法律,即使是合理的,也绝对不是正当的!甚至会被另外99个人所厌恶和推翻……

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