| 关于软法律与法律多元主义的读书笔记(七) 法律必然关涉国家吗?如果法律必然是国家提供的公共品,那么,虽然法律多元的"描述"可以成立,但是法律多元主义的"主张"就是不能成立的。 1、千叶正士的基本假设 千叶正士在其著作的第九章和第十二章提出了对多元法律的“三层结构”乃至“多元法律的三重二分法”,指出一个国家的整个法律结构可以分为三个 层次: 官方法:“由一国之合法权威认可的法律体系”,典型的就是“由一国之合法政府直接认可的”国家法,其他类型的法律,如宗教法、家庭法、地方法、民族法等等,只要是被 国家正式认可并和国家法协调一致地发挥作用,也可以划分为官方法。(千叶正士《法律多元》,P185) 非官方法:“没有被官方当局正式认可,但在实践中被一定范围人们——无论是否在一国之内——普遍同意认可”的法律体系,并局限于“那种对官方法的有效性有着独特影响,补充、对抗、修正、甚或破坏着官方法的法律体系”。(千叶正士《法律多元》,P185-186) 法律原理:“与官方法和非官方法都有特殊关联、支撑它们并为它们定向的价值和观念体系”,它们由已确立的法律思想、宗教戒律和教义、与基本的社会结构相联系的社会和文化原理,或常常与经济政策紧密相关的政治意识形态组成。(千叶正士《法律多元》,P186) 另外,千叶正士又在十年后对其上述假设性框架进行了修正,发展为“三重二分”: 官方法对非官方法; 实证规则对法律原理; 固有法和移植法; 2、千叶正士上述假设的基本缺陷 虽然千叶正士在其作品中反复提到国家、官方、合法权威、国家法等概念,但是,在其整个的理论体系中,缺乏对国家主义的严格与深入的探讨,是其理论的致命弱点。 从我国的情形来说,什么是国家?晚清以来中国国家主义和社团主义、家族主义的博弈格局是什么?国家主义在1949年到1979年间的势力范围有多大?国家主义在整个改革开放时期直到现在的后改革开放时期的势力范围有什么变化以及其走向如何?这些问题的探析和求证将对法律多元主义理论的实践价值或者操作性问题作出根本的回答。 3、社会他治与社会自治关系互动中所导致的法律变动(区分为硬法律和软法律)。 传统中国,尤其是西汉董仲舒以后,家国同构,“国”便是放大的“家”,“家”便是缩小的“国”。国家与社会几乎是融为一体,对社会的统治可谓细致入微。在观念上,国家至上的国家主义是主流,恩赐文化畅行。在国家与臣民的关系上,恩赐观念、服从观念、和忠君观念一直处于支配地位。这些观念认为,臣民的一切源于国家的恩赐,臣民应当忠于皇帝和朝廷,臣民应随时准备为国家奉献一切包括生命。臣民相对国家只是客体,根本不具有主体的地位。在这种制度和文化背景之下,社团自治力量倍受压抑。就法律而言,中国的标准法学认为,法律只能是国家意志的体现,而法律背后的强制也只能是国家强制,法律是为完成国家的内外职能而显示其使用价值的,法律只能由国家制定或者认可,法律首先保护国家利益等等学说成为不容争辩的理论。而在实践中,官方意识形态被法律化(马列主义、毛思想、邓理论以及三个代表思想入宪法就是典型例证),对国家专制权力进行控制的法律机制迹近于无,司法机关作为国家控制社会的工具,基本上成为行政权力的附庸等等。 但是,从1919年打倒孔家店之后,中国的国家主义内涵,逐渐趋向了西化,尤其是其价值观念和意识形态的宣传,往往与历史上的国家主义相互摩擦和背离。尤其是在1979年之后,中国社会官方的价值观念和意识形态继续向西化方向转移,导致国家主义成为一定意义上的社会他治力量。私有财产与私人经济开始成为社会中的主要经济形态,社会自治的力量开始发育和壮大,其中最典型的事例莫过于“非典”时期的经济表现。在几乎整个国家都处于紧急状态的情形下,从中央到地方的各级政府均预测经济各项指标无法完成,衰退是必然的,并且国家作好了应对萧条的准备,但是结果出乎政府的意料之外。当国家把主要力量转移到应付社会紧急事件而放弃大部分经济管理职能的时候,中国的经济不但没有萧条和衰退,反而逆势强力增长,这充分表现了社会自治力量的壮大。 由此以来,中国开始进入政治意义上的社会他治和经济与文化意义上的社会自治的互动时期。 这必然导致法律国家主义的式微,国家不再似先前的国家那样威风八面,权势汹汹了。 国家必然在一定的程度上走向对社会自治力量的妥协,国家对社会控制手段的迅速减弱可以从加强党委权力的政治变迁中得到功能主义的解答,社会权力结构已经从国家绝对控制社会表现为社会对国家控制的反击和逆向调整。软法律现象的大量增加,只是这种妥协和逆向调整的必然表症和体现罢了。 但是,这是否意味着,作为一种公共品,法律可以由任何社会组织甚至个人生产并提供呢?现在看来,所有的公共品只能由国家生产并提供的观点显然会遭到社会的挑战和否决,但是,官方机构之外的社会组织以及私人可以直接生产并提供公共品的观点就是可以成立的吗? 我的观点是,公共品可以由非官方组织甚至私人生产,但是不能由非社会组织或者私人直接向社会提供,而必须由国家进行有组织的共识论证后再由国家向社会提供。 |