关于软法律与法律多元主义的读书笔记(完,请指正)


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2008-05-06 18:42  法家梁剑兵
关于软法律与法律多元主义的读书笔记(八)

那么、法律必然依靠国家强制力吗?

各种社会规范对人的社会行为都有一定的约束,但是习惯、道德、宗教等规范对社会行为的约束往往不是来自外在强制而是来自内在控制的,虽然有一些非正规的外在制裁如舆论谴责等帮助着约束功能的实现,但都是辅助性的而不是决定性的。相对于法律而言,它们没有足够的强制性,尤其对于个别藐视习惯的人。因此需要一种有形的现实强制力,对愈加复杂和多样的社会行为给予更确定的规则,于是法律便成为一种社会需要的产物。这样一来,起码有下面的三个问题需要法律多元论者进行回答:

(一) 什么是强制力?合法的强制力只能来自国家吗?

(二) 法律本身就是强制吗?

(三) 现实强制与可能强制,或者说,看的见的与直接的暴力与看不见的暴力威慑是否代表法律的实质?

另外、法律的现实效力来自异化力量还是来自自生成力量呢?

法律不外乎是一种社会控制的手段,而社会控制主要有两种类型:内在控制和外在控制。前者指那些引导人们自我激励并按遵从的方式行动的过程。后者则是运用各种正式和非正式的社会约束来促使人们遵从的各种外在压力的过程。(波普诺《社会学》(第十版),李强等译,中国人民大学出版社,1999,208。)那么,强暴性的恶法被人们推翻的历史故事是否验证了这样一个真理:只有被人们理解和接受的法律才是真正具有现实效力的法律,那么,尚有下列问题需要法律多元论者予以回答:

(一) 公众参与是法律的效力本原吗?

(二) 为什么民主立法?什么是社会商谈?

(三) 软法律现象中的公众参与是否更加反映出法律作为社会性规范的本质?

以上的问题,在千叶正士的专著中并没有得到注意和回答,因此,尚需要我们进行认真的思考

简短的结论

其实,法律多元论者的论说,如同瞎子摸象,固然都局部性地符合现实,从一定的描述性上体现了科学性,但是毕竟不能当作指引中国法治前进和进步的理论指南。这种理论,更多的是一种告戒或者提示,要求我们在制定和实施国家法的时候,更多地照顾到社会的理解和反应,或者说,更多地注意与多元的法律文化形成社会互动。毕竟,即使一个罪大恶极的犯人,也不能说可以动用私刑直接由民众处死的,所以,事实上的法律多元感觉不可以替代实践上的法律权威多元化主张。

(完)(2006年5月3日星期三)

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