二、对主题发言的点评
  针对杨隽的发言，蔡连增老师认为其发言很细致，但是不是很到位。并指出，读书当然可以有重点，可以从某个角度来读，但也应该有一个整体的把握，特别是主题发言人尤其如此。本次读书数目是苏力的《法治及其本土资源》，主题发言人应该围绕苏力及其基本观点发言，这也是对接下来的讨论的一个方向引导。然而杨隽在这一点上做的不够，只是借助苏力书中的两个案例讲了全套的自己的观点，侧重于侵权法方面，这与苏力本书中本土资源的导向是不符合的，建议杨隽在读懂苏力的基础上对本书进行整体思维。杨隽认为苏力是从宪政角度对案例进行分析的，可是不理解为什么这两个案例问题可以上升到宪政角度，故避开了这个角度。
  蔡老师认为陈微微在发言中关于刑事案件中法律规避适用的观点是和苏力观点一致的，微微主张刑事诉讼中不仅仅要惩罚犯罪人，更要注重对受害人的赔偿。对此，王丹丹提出刑事案件中当犯罪人没有能力赔偿时，为了保障受害人的利益可以由国家赔偿
  李老师首先肯定了陈微微的发言中对苏力及其本土资源论的介绍是很好的，但是至于我们能够利用哪些本土资源及在多大程度上利用本土资源这个问题，不能质问苏力。因为苏力不是从实践的角度进行思维，而是在立法层面上，不是司法和执法层面上思维。而我们的教学基本上都是站在实用的角度上，这和苏力是不同的进路。因此，用魏敦友先生的话来说，苏力为我们设置了很多陷阱，这也对我们提出了阅读能力的要求。陈微微具体地指出本书对于在哪里可以找到本土资源这个问题有论述，但是没有明确在多大程度上可以利用。李老师说苏力的任务也许就是指导一种方向。从这种程度上讲，或许苏力更像一个导师，而不是一个工匠。
三、焦点问题
（一）能否以及怎样把法治本土资源镶嵌进现实法治中？
  仝庆提出了这个问题，我们怎么利用本土资源，怎样把它镶嵌进现实法制之中？李老师引用苏力在《批评与自恋》中的观点指出，本土资源只是一个工具，不是实在性的东西，只是一种解说的方法。 
  张红娜提问，要把本土资源镶嵌进现实法制，而法制是要有普适性的，如果说一种法治既有本土资源特色性，又有普适性，这在现实中可能吗？如果可能的话，前提是什么？仝庆认为普适性问题要从整体上理解。李老师再次指出这个问题能不能质问苏力老师。他不是从实践的角度进行思维，而是在立法层面，不是司法和执法的层面。而我们的教学模式是站在适用的角度，这是完全不同的进路。
  蔡老师对于这个问题有不同的看法，他认为这个问题是有效的，虽然很多同学说苏力是浪漫主义，而蔡老师认为苏力的理论的一个很大特点就是实用主义，如魏敦友先生所言，苏力最大的特点就是实用主义，缺少价值判断。苏力说不清楚这个问题只能说明他在此方面的判断不是很明确。苏力只是说明要注重本土资源，而没有说明程度问题。他很狡黠地避开了，不敢给出价值判断。
  王娟学姐提问，苏力反复使用“法治本土资源”这个词汇，那么本土资源与地方性知识和理性是什么关系？法律多元化与法治统一是什么关系？李老师解答，苏力的法治概念不同于我们平常所说的法治概念，而是非常宽泛的概念，或者说有点社会学的含义。俗话说“过河拆桥”，这个词汇就是桥，不能紧抓住不放。
（二）苏力的学术风格及苏力的贡献 
  整个讨论中都贯穿这一话题，苏力及其本土资源论对中国法制建设到底有无贡献及贡献在何处？其中也穿插着对苏力学术风格的褒贬。
  蔡老师首先就抛出这个问题：大家对苏力的迷恋的原因是什么？他的魅力何在？或者说他的贡献是什么，局限性又是什么？
  李老师说苏力不断的将观点解构，魅力是很大程度上是论证的魅力，而不在于最后所得出的结论。蔡老师不同意，认为苏力避重就轻，把对象妖魔化片面化，然后加以批判，认为这不是一个学者应有的态度。
  李老师进一步说明苏力的最大贡献在于对法治的论证。重要的是我们在日常生活中体会，而不仅仅是读他的东西。至于价值判断，他没有否认这一点，只不过是从生活的角度去解释，因为他的目的不是把我们培养成法官。这样理解的话就会减少对苏力的误读。
  张红娜认为，苏力对于这本书的定位就是提出问题，贡献在于发现问题而不在于解决问题，苏力对法治更像一个导师。
  李老师和蔡老师在这个问题上达成共识：苏力总是在说中国问题中国本土资源，可是在苏力身上或者说他使用的论证分析方法本身就是西方的，蔡老师更是这样批评苏力，说他最明显的经济分析方法就是标准的西方思维，苏力本身就是一个很大的矛盾。
  仝庆认为中西方思维模式是有相通性的，不能截然分开，只能在相对意义上运用。我们很难说苏力究竟是用了哪种思维。讨论这个问题是没有意义的。虽然苏力的理论有矛盾之处，但是理论上的矛盾源于思维上的辨证，论证优点的时候必然要反思它的缺点。苏力的贡献在于，法治本土资源的提出是在市场经济开始前期，它提醒我们在接受成功经验的时候不能放弃历史，不能在高歌猛进中迷失了方向。
  刘杏芳学姐发言，苏力的贡献可以说是两个方面来讲，一个是他提醒我们思考问题要扎根在中国现实之中。二是苏力把我们都与感受的东西写了出来说了出来。
  李老师总结说，苏力说“法治本土资源”是一个工具，为什么不放弃这个工具？苏力的东西是让我们反思用得，不是建构性的当我们在大谈法治的时候，他以旁观者的身份问道，你们确定是这样的吗？这就是他的价值。社会学会给人一双慧眼，让我们去看。苏力就是用社会学的视角去看。这在他的关于人治和法治的论述中很明显。
  蔡老师最后总结说，要在承认苏力有所贡献的基础上对他进行批判。有一点特别值得注意，它一个方面上是苏力的贡献，另一个方面是苏力的缺陷，就是苏力强调法律自身成长的过程，是解构式的，不是建构式的。而现在只有解构是不够的，苏力打破了大家习以为常的价值，但是苏力没有明确自己的价值，多中国法治总体上是不足的。
 （三）关于法律规避
  法律规避是苏力在书中着重论述的问题，也是讨论中大家最有争执的话题。
  罗彬瑜从经济的以及博弈论的角度来看，赞同对于苏力的实用主义风格的评判，认为这是苏力对个人选择的权利的尊重，但是对于这种观点的仍抱有疑惑。
  李老师例举了藏族人的一种习惯法——赔命嫁制度来说明实际生活中对法律的规避。王丹丹也同意法律规避的合理性。然而李老师同时也承认，这里体现了苏力的狡猾性，苏力认为法律规避反向证明了法律的权威性，但如果每个人都规避法律的话就消灭了法律的权威性。
  对此仝庆持反对意见，认为这不是苏力的狡猾，这只是一种风格一种思维模式。所谓没有魔何来佛，法律规避证明了法律的权威性是有道理的。
  陈微微说承认法律规避的前提是假定国家制定法是合理的，然后给它一定灵活性，这样使国家制定法更加宽容。对此李老师指出我国的权利启蒙还没有结束，而苏力的文章有些乱，他总是在思维两极之间滑来滑去，这要求我们从整体上把握苏力，要找出他的基本取向。
  李怡雨赞同苏力关于法律规避的观点。百姓不是不懂法，而是在利益权衡中选择。制定法具有滞后性，西方有习惯法，而我们需要民间法的协调，但是制定法和民间法如何协调确实一个问题。对此李老师指出，苏力在别的书里有提到，规则机制与解决矛盾，可以分属于同一个体制里面的分工协调。比如，基层法院主要进行矛盾协调，必要时可以规避法律，以维护生活秩序和谐。可见我国司法实践中是存在这种导向的。至于在刑法等公法中，却是有很多东西是不可以调节的。仝庆补充说公法会产生社会效应，应与私法上的情况区别看待。
  仝庆认为常态下制定法还是其主要作用的，只有在个别情况下才会产生规避。苏力讨论的是特殊情况下不能忽视法律规避的现象。对此蔡老师表示同意，法律规避只是一种例外的存在，这就是苏力的贡献和限制。苏力还是个人主义方法，是从个人角度看问题，没有考虑社会理性角度。整个社会的秩序何在？苏力对此没有回答。这在他列举的强奸案中很明显。置潜在的受害人于不顾。
掩卷成思•点滴 积累 
 读书会正处在它的起步阶段，或者说是婴幼儿时期。虽然发起人、指导老师以及全体会员都极其热情地策划着实践着，可是它作为一个团体的组织性还有待加强，这其中各种规则制度是必不可少的。主持人王丹丹的表现受到大家的认可，李老师称赞她为“创造性的主持人”。她一直随机应变地抓住各个机会征求大家关于会议进行秩序的意见，尽量使会议进行地有条不紊，并且每个人都有适当的发言机会。
  关于读书会的读书活动，大家总结了一些经验。首先，我们读书要有目的，不仅可以抓住书中的某个角度来读，也要能够从整体上把握作者的观点，不能只见树木，不见森林。其次，读书人要学会发现并大胆提出疑问，千万不要说自己是浅薄的，按照李老师的话说，我们每个人都是从浅薄走向深刻的。第三、对于报告人来说，每一次的发言也是一次历练，如何使在会议上的发言能更好的被受众接收、从构思到内容、从形式到技术，皆有“法、度”。
最后，在读书过程中发现问题要及时通过法天下或者QQ群和大家交流，在聚首前做好充分的准备。
 窗外夏雨淅沥，窗内我们积累着点点滴滴，也收获、享受着点点滴滴。

附录：两名主题发言人的发言稿。
 （发言人：杨隽）
提纲：
题目：《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠药案和言论自由
视角一：关键词：权利冲突  言论自由  
一、案例：《秋菊打官司》引发贾桂花的肖像权官司、邱氏鼠药案名誉权官司
二、问题a：什么才是权利冲突？（含义——合法性、正当性权利，主体——个体、团体、国家，权利的限度，权利限度的物质与精神利益）
三、根源：（三大矛盾）1、市场经济 2、法治 3、中国公民权利意识
四、问题b：权利能否得到平等保护？案件判决中所体现的社会中的一些权利的总体配置
      多样性的权利种类中,各种权利之间有无主要、次要之分？本案自由言论权VS人格权
五、问题c：如何深入分析这种权利冲突的性质？科斯关于权利冲突的“ 权利相互性”
无论法院的最终决定如何, 它保护一种权利的时候, 实际上必然侵犯另一种权利
六、解决方式：在权利冲突时, 法律应当按照一种能避免较为严重的损害的方式来配置权利
七、我的疑问：1、言论自由的界限 2、权利冲突中精神层面的问题
视角二：关键词：审判艺术  自由裁量
一、问题1:a 自由裁量的依据和限制是什么?  b解释和适用法律是依形势需要自由心证还是忠于法律原文及对其的原始理解?
二、概念及比较：“象政治家一样判案”、“象艺术家一样判案”
三、问题2：法官究竟应当象政治家还是艺术家那样判案呢?“政治家法官”的弊端：1、意在判先；2、加大难度；3、有失公平；4、秩序震荡
四、“秋”案中“艺术家法官”的断案风格
五、结论：在现实面前, 我们只能选择艺术家法官
六、我的问题：贾某的精神损害谁来负责承担？

正文：
第二编之三、题目《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠药案和言论自由
视角一：关键词：权利冲突  言论自由  
案例1：青年电影制片厂拍摄“秋菊打官司”时, 摄下卖棉花糖人贾桂花的形象，因其患过天花,脸上有麻子。 影片放映后, 受到熟人的嘲笑，其子在校也遭人戏谑,她深感痛苦， 遂状告青年电影制片厂侵犯其肖像权, 要求公开赔礼道歉, 剪除影片拷贝上她的镜头, 并赔偿精神损失费8000 元。一审法院做出判决: 贾桂花在街道旁摆摊, 身处社会公共环境中, 身份明确, 形象公开, 青影厂出于影片创作需要, 拍摄街头实景将其摄入其中, 具有社会实践的合理性, 不构成对贾肖像权的侵害, 驳回贾的诉讼请求。
案例2：河北省一农民邱满囤，声称发明一种诱杀老鼠的特效药，并创建鼠药工厂。无为科学家根据经验与原理上报批评此药宣传并认为鼠药中含有为国家法令严禁使用的毒化学物质。邱某因此提出诉讼认为科学家侵犯他与工厂的名誉权。一审法院判决邱氏胜诉，科学家不服上诉，二审判定科学家的批评没有侵犯邱氏的名誉权，但对鼠药中是否含有违禁物质未作判决。
问题a：什么才是权利冲突？权利冲突指合法性、正当性权利（或言之被承认的权利）之间所发生的冲突。通常来讲, 权利冲突发生于两个或两个以上合法权利主体之间。它们可能发生于个体与个体之间, 个体与团体、个体与国家之间, 也可能发生于团体与团体、团体与国家、国家与国家之间。但实践中, 我们往往多注意到的是那些个体之间的权利冲突现象。而对于权利本身并不意味着可以随心所欲, 权利如同任何其他事物一样, 也是有其限度的。拥有了权利的同时, 也就意味着拥有了限度。宪法第51条的立法根据和立法精神“ 中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候, 不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”因为自由和权利在行使的时候, 存在着侵犯和损害他人权益的可能性, 才有必要做出这样一条法律限制。权利冲突是利益的冲突，每一种权利都代表着每一种具体的利益。这种利益可能是物质的, 可能是精神的, 也可能是物质和精神兼而有之。
根源：权利冲突三个方面的矛盾和冲突的存在，一是中国正在发展中的、尚不完善的市场经济和原有的、尚未彻底转轨的计划经济的矛盾和冲突；二是中国正在发展中的法治和法治尚不完善、不完备的矛盾和冲突；三是中国公民权利意识的不断增强和全社会公民权利意识发展不平衡的矛盾和冲突。
问题b：权利能否得到平等保护？苏力提出“这些案件判决中所体现的社会中的一些权利的总体配置”。在一个社会中, 有许多的权利种类和权利类型存在, 在这种多样性的权利种类中,各种权利之间有无主要、次要之分？苏力认为这两个案件的核心在被告方是有关言论自由权和表现自由权行使的问题, 在原告方则涉及到的是肖像权和名誉权保护的问题。《焦点访谈》评论“个人利益应当服从社会利益”，但此案件真正核心的矛盾在于两个个体之间所主张的两种权利的冲突,而非个体与社会的矛盾。因此有些人支持文艺家和科学家提出言论自由是宪法赋予的根本性权利, 而相对而言，肖像权和名誉权可能相对次要一些。
问题c：如何深入分析这种权利冲突的性质？从科斯关于权利冲突的“ 权利相互性”理论出发，人们一般将侵权类问题视为甲给乙造成损害, 因而所要决定的是如何制止甲，但科斯认为这是错误的。甲和乙之间具有相互性，即避免对乙的损害将会使甲遭受损害。必须决定的真正问题是允许甲损害乙, 还是允许乙损害甲。苏力认为, 在贾案和邱案中所出现的正是这样一种情况表面看来, 是被告的行为侵犯了原告的权利但如果换一个角度, 并且不预先假定哪一方的权利更为重要, 我们就会发现如果我们满足原告的请求, 就侵犯了或要求限制被告的权利。因此, 无论法院的最终决定如何, 它保护一种权利的时候, 实际上必然侵犯另一种权利。这就是权利的相互性。
解决方式：如何解决权利冲突问题上, 苏力先生赞同科斯的观点。科斯主张, 在权利冲突时, 法律应当按照一种能避免较为严重的损害的方式来配置权利, 或者反过来说, 这种权利配置能使产出最大化。苏力认为, 这一原则也适用于邱案和贾案中的言论自由权和肖像权或名誉权的配置, 并用“ 权利通约”的理论予以解释, 认为科斯的这一原则可以普适化, 即适用于所有的权利冲突案件。
我的疑问：1、言论自由的界限 2、权利冲突中精神层面的问题

视角二：关键词：审判艺术  自由裁量
苏力认为审案法官实际上考虑到了如果准予贾某的诉讼请求, 那么今后电影和新闻界就难以进行工作这样一个现实的然而又不是目光短浅的问题。他们也没有按照一般的中国传统的那种就事论事的个案“公平’来思考决断这个案件, 而是在实践上将这个案件同中国社会的法律制度化联系起来了, 因此他们的审理结果体现了法律是普遍的原则和制度的思想。
质疑1：关于审判方式问题, 历来有严格执法和自由裁量之争, 但随着19 世纪人类理性万能神话的打破, 赋予法官必要的自由裁量权使其能动地适用法律以补法律之漏洞, 这已成为世界各国法律发展的共性。我国法律上虽尚未明确此点, 但向其发展的大趋势却是不可逆转的, 由此引起两个问题:a 自由裁量的依据和限制是什么?  b解释和适用法律是依形势需要自由心证还是忠于法律原文及对其的原始理解?
有美国学者提出两个概念“象政治家一样判案”或者“象艺术家一样判案”，前者把法院看成是一种政治机构, 其成员必须灵活地行使其权力以促进合乎需要的公共目的。具体说来, 一个政治家法官注重考虑案件背后政治形势的需要, 查阅道德哲学、政治理论等, 选择一个有关社会利益的准则适用于具体案件, 因为他认为这个准则是最好的, 所包含的才智与社会功利是将最有效地促进社会公平的。后者指尊重法律本身, 遵循现行法律条文, 含义不明时则“查阅宪法原文、查寻对宪法的原始理解、查找美国人民的历史经历”, 从中寻找到与法律制定者的价值观相一致的特殊原则, 艺术家法官们认为这才是正确的原则, 是法律制定者们希望法官适用的原则。以此我们不难发现，类似政治家判案主张法官判案时从案件的具体事实出发, 集中精力考虑其中包含的特殊的社会公平；而艺术家判案则强调法律规范本身的效力, 将立法者制定出的法律视为艺术的结晶、经验的相对完美总结, 执法者必须予以尊重, 并按照与立法者相通的艺术家思维来理解法律。
问题：法官究竟应当象政治家还是艺术家那样判案呢?
 “政治家法官”的弊端1、意在判先（据主观的判定寻找合适的法律，很难符合了“以事实为根据, 以法律为准绳”的社会主义法治要求：贾桂花之案）；2、加大难度（不仅有法律, 还有当时的形势、国家的要求、民众的呼声、当事人的心态等等，法官是人不是神，要综合考虑, 全面均衡, 最终做出无比公平的裁判, 这显然是不现实的。）3、有失公平（注重每一案件事实的特殊要求, 努力实现个别正义,然而其中有很多因素是难以准确界定的, 这就导致他们对同类法律关系纠纷会根据不同的形势需要, 做出不同的判决, 对类似案件中处于同一地位的当事人而言, 这显然是不公平的）；4、秩序震荡（这是注重个别正义的最大负面效应法官意在判先, 对相同性质案件以不同标准来审判, 从当事人的角度, 这是最大的非正义; 从法治的角度, 则破坏了法律的稳定性, 制度应有的秩序性, 使想遵守这些法律的人无所适从, 法律就不再具有权威,法治也无从谈起）
“艺术家法官”的审判风格, 取以法论法查找我国法律有关保护肖像权的规定: 1《民法通则》第100 条规定: 公民享有肖像权, 未经本人同意, 不得以营利为目的使用公民肖像; 2《1988 年最高院召开的华北五省审理侵害著作权、名誉权、肖像权、姓名权案件工作座谈会纪要》则规定: 擅自使用他人肖像, 不论是否营利, 均可认定为侵害了他人肖像权。 
首先，考虑摄制组是否再现了贾桂花的肖像? 是。贾的形象公之于众约4 秒钟左右, 有一定格, 虽不是正面特写, 但熟人都能认出是贾氏, 故已再现了其肖像; 其次，考虑公民本人是否同意? 不同意。拍摄前未经协商, 后期处理时也未征询本人意见。所以摄制组的确是擅自使用了他人肖像, 已构成对贾肖像再现权的侵犯。第三, 是否以营利为目的, 侵犯肖像使用权? 这里的关键是要确定拍摄电影的行为是否属于“以营利为目的”。考察法律明文列举出的“广告、商标、橱窗”, 其共同的自然属性是被使用的肖像与营利目的之间有直接的因果关系, 由此反推出法律要求的“营利性目的”应是一种直接的目的; 侵犯肖像权的被告如要承担赔偿责任, 必须有主观过错。“秋”案中, 即使去除对贾氏形象的使用, 也不影响整部影片的商业效应, 所以二者之间没有直接的因果关系; 而且如果将其形象换作他人, 影片仍能照常拍摄放映, 所以剧组并非有意使用其肖像, 没有主观过错, 不需承担赔偿责任。至此,“艺术家法官”可做出判决:“秋菊”摄制组未经本人同意, 侵犯了公民贾桂花的肖像再现权, 应当赔礼道歉, 剪除影片拷贝上贾氏的镜头, 但并非为营利性目的使用其肖像, 无需承担赔偿责任, 驳回赔偿精神损失费8000 元的主张。
结论：“政治家法官”注重个案公正, 却有以“激情代替理性”的危险倾向; 艺术家法官注重程序正义, 虽偏于保守, 但在现实面前, 我们只能选择后者。
我的问题：贾某的精神损害谁来负责承担？

《法治及其本土资源》读书报告
 （陈微微）提纲
一、 写作的时代背景的介绍
二、“本土资源”派的介绍
三、“本土资源论”的介绍
四、 第一编内容的介绍
五、 读书后的两点认识：
（一）、关于利用哪些本土资源及多大程度上利用本土资源方面
            个人认为苏力在这方面论述不足
（二）、关于法律规避方面
            法律规避现象在刑事案件上的体现及其合理性
 报告内容

一、写作的时代背景
   改革开放以来，各种学科的发展无不处于一种复苏的状态，我们法学的发展亦是如此，但是由于法学研究的先天不足，中途又遭遇扼杀，复苏后的法学事业总得来说比较稚嫩，有的学者称之为“幼稚”，这说明我国的法学事业，在自身的理论构建方面还比较薄弱，按赵晓力在《法治及其本土资源》的序言中所指出的，便是“其在知识上缺少贡献，其在智力上缺少挑战。”然而，每一幅蓝图的构建莫不是从一张白纸开始，而恰是因为白纸的空白，才给与我们更多的发挥空间，留有更多的思考余地。于是，尽管所处的角度不同，尽管所持的观点不一，我们的法学家们也都在积极地探索我国的法学理论自身构建方面作出了他们的贡献，从而出现了“权力本位论”、“法条主义”和“法律文化论”等多种理论模式，而苏力所持的“本土资源论”，则是在“‘权力本位论’、‘法条主义’和‘法律文化论’等理论模式支配着中国法学发展基本方向的时候”，（邓正来《中国法学向何处去》）开始尝试着从本土资源的视角去思考和探究中国的法律发展问题。
   为了使大家能更好地了解苏力在本书中所持的观点，我且主要参照邓正来在《中国法学向何处去》一书中的论述，来对“本土资源”派作个简要的介绍。
二、“本土资源”派的介绍
相关的研究文献都把“本土资源”派视作是与那些具有现代化趋向的法律理论模式截然不同且彼此冲突的努力，尽管这些文献所依据的理据不尽相同。第一:“本土资源”派,，在理论上讲，乃是一种可能超越现代法治可能超越“现代法对抗传统法”这两种分法图示的后现代努力。第二：“本土资源”派从立场和角度上讲，乃是一种不同于“现代化”理论模式的把握和分析中国法律法律问题的知识努力，它是现代化范式盛行之际横出的，强调法律发展主要依靠本土资源的“本土范式”。第三：“本土资源”派，从关注中国改革的角度上讲，乃是一种不同于“法治浪漫主义思潮”的“法治保守主义思潮”。
三、“本土资源论”的介绍
    在邓正来看来，“本土资源论”主要是指20世纪90年代初在中国法学界出现的以苏力及其法学观点为代表的以历史唯物主义或者与之相关或相兼容的社会学和经济学为支撑的那种理论形态，“本土资源论”的提出，对中国法学的发展构成了一定程度的冲击，而这种冲击除了上述对“权力本位论”，“法条主义”和“法律文化论”的批评以外还主要表现在这样几个方面：第一，“本土资源论”突破了中国法学界在20世纪80年代下半叶试图创建法律社会学学科以及探究西方法律社会学理论的努力限度，并把法律社会学方法直接用于中国法律“现实”问题的分析。第二，“本土资源论”根据法社会学研究是对社会现实的研究而将中国法学根本不研究的文学艺术作品作为自己研究对象的一部分。第三，“本土资源论”不仅讨论了中国法学在意识形态的支配下不屑研究或者以为当然的一些问题，比如说：有关认真对待人治的问题、法律规避与法律制度创新的问题、法学家的作用限度问题、法律的保守作用问题、中国的法律多“元”问题等等，而且更为重要的是，“本土资源论”还 就这些问题提出了与常规观点不尽相同的观点。第四，苏力在构建“本土资源论”的同时竭力主张中国的 法学要研究中国的现实问题，比如说除了研究中国的文学作品，最为典型的是他所做的有关中国基层司法制度的研究，以及他对“黄碟案”、“孙志刚案”和“刘涌案”这些具体个案的讨论，并且明确反对那些只关注大写真理和空洞口号的所谓的法学研究。
四、第一编内容的介绍
   在《变法、法治及本土资源》一文中，苏力首先提出用国家强制力尽快建立建立一个现代的法律体系在理论上有一些重大弱点，并在实践上可能带来一系列意想不到的问题，继而他通过对全面理解法律功能即确立预期的论述，阐释了社会生活中形成的习惯和惯例的重要性，并且通过对中国现代法治建设的难点的分析，即中国的现代法治“企图”去适应的中国的市场经济的建立与西方的历史发展不同，以及地方性知识和有限理性的阐释，说明在我国建立一个运行有效力并有效率的社会主义法治，依据、借助、利用本土资源及在市场经济建设过程中形成新的习惯和传统的重要性。
   在《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》一文中，苏力通过对《秋菊打官司》和《被告山杠爷》这两部反映当代农村法治建设的电影的评析，展示了现代的法治在中国农村所遇到的尴尬。秋菊欲诉诸法律，而法律却将她置于两难的境地，一个道歉的要求却使村长被执行了行政拘留，这远非秋菊所欲。山杠爷善意地想要解决婆媳纠纷，却不得不承担刑事责任。这样的法律让农村的人们迷茫，让他们无所适从，由此，苏力深刻地发问，当法律所追求的价值不同甚至背离人们的所欲，这种法律是否合理？是否存在大写的普适真理？
   在《法律规避和法律多元》一文中，苏力首先通过对一个“私了”案件的分析，揭示了我国当代社会实际生活中的法律多元及其互动关系，从而推导出法律规避在中国社会大背景下的合理性及必然的普遍性，随后他介绍了法律多元研究的一些理论观点，然后具体分析了我国的法律多元化问题并探讨了研究法律多元化问题对当代中国法制建设的现实意义。
在《再论法律规避》一文中，他更深入地探讨了民间法和国家制定法的关系，而且提出了民间法和国家制定法合作与妥协的具体途径，并颠覆性地把法律规避视作一种制度创新。
在《市场经济需要什么样的法律？》一文中，苏力强调，现代市场经济绝不是一种“自由经济”，并非大家都从事商业活动就可以“自然地”形成，法律所具有的理性化、系统化对市场经济的形成和发展具有极其重要的作用。并且他指出，我国现阶段的市场经济及法律文化尚且缺乏一种“形式理性”。最后，他通过对“市场经济就是法制经济”这一被法学界人士普遍认同的经典口号的批驳，对法学理论工作者提出了要使法律理论思维更精密、语言表达更精确、逻辑表述更严谨以求尽快形成具有“形式理性”的法律文化的要求。
在《市场经济对立法的启示》一文中，苏力主要说明了我国的立法要如何适应市场经济。他从破产法和国库券市场的建立这两个典型的立法决策的个案出发，在研究市场经济立法时，不能分离法律和市场经济之间内在、固有的联系，我们更应当从市场经济运作的角度考察立法，按照经济学的原理知道立法、司法和执法活动，是法律成为市场经济的运作的内在的、不可分割的组成部分。
在《市场经济形成的犯罪违法现象》一文中，苏力主要给我们分析了我国在社会主义市场经济建设过程中犯罪率上升的状况及从法律社会学的角度从几个方面探讨了为什么市场经济条件下和经济体制转换时期违法犯罪行为会增加。
五、读书后的两点认识： 
    （一）、关于利用哪些本土资源及多大程度上利用本土资源方面
            个人认为苏力在这方面论述不足
苏力从利用本土资源的视角上反思法学理论的自身构建问题无疑给中国的法治建设提供了一个新的思路，他关注到了一直以来被诸多法学家摒弃或忽视的本土资源，并使“本土资源论”在法学理论模式上占有不可或缺的一席之地。苏力所重视的本土资源主要还是一些社会生活中的各种非正式法律制度，（……但更重要的是要从生活中的各种非正式法律制度中去寻找。P14~15）而这些非正式的法律制度，我想，主要还是体现在有传统演化而来的习惯和惯例上。他清醒地意识到了这些习惯和惯例在我国移植外国法律制度时所能起的积极作用，即在移植而来的外国法律制度和我国本土传统排异时的润滑作用。孟德斯鸠在《论法的精神》也同样肯定了本土习惯和惯例的重要性，他提到“法律是立法者创立的特殊和精密的制度；风俗和习惯是一个国家一般的制度。”梭伦也说过，能为人民所容忍的法律才是最好的法律，而这种法律就势必要考虑人们在长期的社会生活中所建立的习惯和惯例。
然而，我觉得苏力在分析为什么要利用本土资源的及从哪里寻找本土资源的方面论述地比较充分，但是对于利用哪些本土资源以及在多大程度上利用本土资源方面的论述并不充分。作为重要的本土资源的习惯和惯例是客观存在的，但是正如传统会有精华亦有糟粕，本土的习惯和惯例也避免不了有优劣之分，因此，我们在利用本土资源的时候必须有所选择而不应被动地顺应。比如山杠爷让那个媳妇游街的处理问题方式以及在“邱兴华案”和“刘勇案”中人们所体现出的一些“杀人偿命”的同态复仇观念都是需要我们摒弃的传统，因此我们应该避免制度的一些惰性，通过国家制定法或其他途径尽快加以引导和改正，以便形成符合现代法治的新的传统。
    （二）、关于法律规避方面
          法律规避现象在刑事案件的体现及其合理性
     苏力在分析法律多元性的基础上提出了法律规避的合理性，他认为法律规避现象是普遍存在和不可避免的，但是我认为探讨法律规避的重要性应该着眼于刑事案件上，因为民事上的非诉制度如调节制度已经给当事人提供里极大的意思自治，因此法律的规避现象生存的空间不大，而在刑事方面，“私了”却是不被允许却常常有时被偷偷运用着的，所以我觉得讨论法律规避是否合理主要还是应从刑事案件角度去分析。并且我认为在刑事案件上一定程度的法律规避是尤其合理性的。从刑法和刑事诉讼法的发展趋势来看，他们越来越趋向于对人权的保护，比如沉默权的规定，又比如辩诉交易的规定。而这种保护却往往是体现在对犯罪嫌疑人和被告人的人权保护，而直接受到侵害的被害人的地位却越来越被排挤。固然刑法作为公法要保护国家和公共的利益，维护社会秩序，然而，与此同时，被害人的利益就能够被忽视了吗？作为刑事案件的被害人往往比民事案件中受侵害的当事人承受更多的身心上的痛苦，而他们在起诉的自由和救济方面的保障却于大大低于民事案件中受侵害的当事人。我们知道，除了一小部分自诉案件，刑事案件大部分是要由国家公权力介入提起公诉的，被害人和被告人在这方面是没有选择权的，但是被害人是否就一定想要提起诉讼呢，这种考虑往往要被忽视，然而，根据马克思所言，人是社会关系的总和，他处于各种社会关系中并要处理各种社会关系，有时一个公道的给与并不能解决问题，判决过后，我们要回到“社会连带”中来，因此我们不希望遭遇同秋菊一样的尴尬，所以，我觉得在部分与对公共安全和社会秩序影响不大的刑事案件上应该允许法律规避的存在，且刑事案件的被害人在判决时候的救济方面往往得不到保障，有时，经济方面的补偿对他们而言比一个短暂的公道更重要。如果一个家庭中的主要劳动力被过失杀害了，那么他的妻儿们更需要的也许就是日后的物质保障而不是将犯罪人投入监狱，因此，在这种案件上的“私了”也许对被害人的家属以及犯罪人而言更加有利。
                                                                  报告人：陈微微
阅读《法治以及本土资源》
“秋菊的困惑和山杠爷的悲剧”、“ 法律规避与法律多元”两篇之随想
今天下午看书的时候，无聊之际，忽然想写着玩玩的。
由于是局部阅读，对作者本书的思想缺乏整体的把握，有些问题可能提错了，有些问题可能继续阅读就会有答案，既是随想也就不会想得怎么清楚，都先放在这里吧。。。
与《代议制政府》
法律规避的合理性，为什么规避法律，不是不知法不懂法，恰恰是在知法的前提下才能对法律进行规避。是追求自身利益的合理结果，是对正式法律和正式法律以外的纠纷解决方案的理性选择。在出现法律规避的情形下，正式法律的适用不符合当事人的利益，至少不是最大地符合了当事人的利益，甚至可能是对当事人的一种损害。纠纷要解决，但是谁也不希望解决的结果带来更大的损害，比如秋菊的例子，比如书上第45页的案子。于是在这里，正式法律得不到遵守，不被人们所认可、接受。这是法律移植、现代法治的弊端。不是有了法律条文、法典就有了法治。代议制政府中说政府的长期存在必须满足三个条件：政府形式必须为人民所乐意接受，或至少不是不乐意到对其建立设置不可逾越的障碍；人民必须愿意并且能够作为政府持续下去所必要的事情；人民必须愿意并且能够作为政府能实现其其目的而需要他们做的事情。（《代议制政府》，p7）法律也是这样：“法律的形式和内容需为人民所乐意接受，或者至少不是不乐意到对其运行实施设置不可逾越的障碍的地步”将是法律长期有效地存在既达到法治的首要条件。
在对法律规避的合理性的论述中，作者批驳了一种观点：认为秋菊等人不懂得自己的最佳利益。批驳中作者用了法律的经济学原理，不接受普适的标准，认为或假定个人是其最佳利益的最佳裁判者。《代议制政府》认为也自己是其利益的最佳裁判者，并且是最佳执行者，所以自由的政府才是最好的，民主的政府才是最好的，代议制政府才是最好的。（当然这里有代议制政府如何是最民主的政府的论证，在此不做阐述。）

与《乡土中国》  此两篇的法律研究范围也应在基层社会
 “当社区需要的制度供给不足时，社区内部就必然会产生这样的机制和权力行使者”（p33）这是作者在说偏远的农村没有政府和法律的服务，纠纷自行解决时的概括。这话本没有不当，但是对照现实来说，是外部供给不足，内部才产生相应的机制还是内部存在着这样的机制，外部的制度没有了用武之地才无法形成。结合乡土中国，乡土社会是礼治秩序的，政治权力结构松散，追本溯源皆因乡土社会的农业性质：安定社会、熟人社会。社会的权力结构是从社会中生衍出来的，因此我认为乡土社会先形成了“自治”的秩序，以乡土社会为基层的中国才会有“框架性”的权力结构。外部的制度在乡土社会是不需要，既没有需要这种外部制度就没有存在的理由也无从发生了。到了现代社会，我们致力于构建这样的外部制度，“送法下乡”，这外部制度的产生不是由于乡土社会的需要而是现代社会的需要。以这样的外部制度对乡土社会进行规范，自然是吃力不讨好的。这外部制度不是因需要而生，强行进入，反过来就打乱了原有的内部机制；“百足之虫，死而不僵”（这比喻虽不恰当的），原有的内部机制虽被打乱却仍十分顽强地阻挠这外部制度的确立生效。在这冲突下，谁也没有好日子过。好一点的，是法律的规避，那总归是合理的权衡，不合法却合理的；次一点（对一方当事人更痛苦的），是合法不合礼了。人们有了多重选择，并不因此更自由，反而导致了价值选择的混乱，选择礼要盯着法，防止露馅；选择法要违背礼，承担后果。结果令人更不满意。这在乡土中国说来，是礼与法生了冲突，礼治秩序被打破了，法治秩序却没有得到确立。这也是本书作者重点探讨的问题，在实际生活图景中细细展开，谋求礼与法的和谐。
正式的法律虽然不被人们内心所认可，但既然强行进入了乡土社会，它的威力还是在那里的，毕竟是由国家强制力保证的。而且作为人们可欲的选择之一，人们自然会试图搞清楚它然后再基于自己的最大利益进行选择。这就是作者说的法律的作用了，作为一个参照的标准，隐性地发挥作用，这选择理论上有二分之一的可能就是规避法律的过程，（即便是另外一个二分之一），这反倒成为了学习法律的过程，且这习得的法律会在以后的生活中会影响着当事人和他们身边的人，法律得以慢慢渗透到社会，逐步改变原有的行为规范。这是没错的，但我认为，毋宁说的看上去像是法律的积极作用，不如说是消极作用。因为没有法律的时候，人们并不是没有这种参照标准的，人们在调解的时候本来就是有一套社会自有的基点的，“礼”和当地的惯例就是这样的基点，法律只不过是在现时现日取而代之罢了。因此，我更倾向于说，好在法律还能有这样的“无所不为”，来弥补它的“无所为”。
“ 厌讼作为一种社会现象不是一种观念的产物，而是在一定的制约条件下形成的趋利避害的行为态势或行为习惯。而要改变这种社会法律现象，使人们能够而且愿意诉求正式的法律制度，重要的也许不是不少法学家主张的提高公民的权力意识，不是所谓的普法宣传、告知公民他们有什么权利，而是要提供一种诉求的途径，提供功能上可以替代原先的纠纷解决方式的法律制度，其中包括正式的诉讼机制和其他非讼机制，来实际获得这种权力。”看过乡土中国就会赞同作者对于“厌讼”的观点。从“礼治秩序”和“无讼”两篇可以归纳出，无讼是礼治秩序下乡土社会的必然现象。（具体论述不在此列），要改变这种“无讼”的现象，作者的办法固然可以，但是从长期来看是否有点“削足适履”的意味？在这里我自己陷入了一个大的漩涡之中。我们是要拿制度去适应现有的社会还是要拿现有的制度去变革社会？依着发展的趋势，乡土社会是不得不变的，它的生产结构的变动正在或将要引起其社会结构以及权力结构的变动。我跳不出这个漩涡，只有先找个立足之处。是否可以说，从短期来看，现有制度不能适应现时的社会，我们需要“削一下足”，使得制度和社会相协调，使得现阶段的法治成为可能；从长期来看，不得不考虑到，社会本身需要变革，乡土社会的基本结构正在且必将发生更大的变化，我们“削过的足”——制度也不得不将这种变动考虑在内，不是只要适合当下这只鞋就好，而必须以我们追求的法治状态下的社会之鞋为目标。制度与社会在这里是以相互为依据相互影响对方变革的。（这样讲好像很不被自己喜欢的，最不还中庸论了）

法治建设中存在的问题之我见
                                  ——读《法治及其本土资源》有感
姓名：李莹琦
利用课余时间拜读了一下苏力的《法治及其本土资源》，虽然只是通读、只是粗读，但是感触还是颇深。俗话说：“老师领进门，修行在自身。”法理这门课，我其实有点畏惧的，第一印象就是一个“难”字，不过老师循循善诱的讲解，以及阅读一些推荐书目，就逐渐对法理学理论知识有了一定的了解，并对此滋生了兴趣的萌芽，但还谈不上掌握。我有这么一个信念:花有虚幻的美，黄金有不变的单调，自然界生命的一切运动，都是虚幻的美，而精神则是不变的单调，充满精纯！我就是持着这样的信念，去读每一本书。而《法治及其本土资源》这本书，我读出了结合本土资源的法治的精神，也品出了这种单调的精纯……
                                                          ——小记
之一——纵观全书
通读苏力的《法治及其本土资源》，我偏爱于第一篇的文字和内容。第一编是苏力关于“法治及其本土资源”思想的主要表达，加上其自序，字里行间，透露着其真实的思想。他的文字除了让我感觉到赵晓力为此书作的序中所表达的“出世亦入世”的情结外，还处处感觉到苏力文思的流动似乎不允许他自己再作过多的论证和阐释，他似乎只关心尽量地表达自己的思想和感受，而无意纠缠于那些所谓“规范表达”的解释和说明中。这样的写作方法让我折服。
第一编中，苏力用文学性的、犀利的文字，试图告诉我们，当前这种“高歌猛进”的西法移植可能是有问题的，至少是有问题的，有风险的：其问题在于这些移植来的东西不能在中国的土地上生根发芽并成长为“法治”的森林，其风险在于这些东西可能破坏现存的社会秩序并使其失去自我完善的机会，从而使社会在演进过程中付出更大的代价。他也试图想表达的是，移植并非不好，并非不能，并非不可行，而是“强制移植”存在诸多的不可实施性以及如何移植值得探讨。
至此，苏力笔锋一转，就将“本土资源”这一名词牵涉进其在论述的法治中来了，他认为，虽然本土资源并非“建设法治”唯一的材料，但它可能是更重要、更值得关注的材料。书中，他这样写到：“我们切不可在赞美民主的同时又鄙视、轻视中国民众以他们的实践体现出来的创造力，不可在高歌平等的同时又把中国人（包括古人）的实践智慧和理性视为糟粕。”可见，苏力眼中，最重要的本土资源是当下社会、当代人实践中发现的，而不是单纯意义上的“古代传统”的代名词。
之二——水中看月•细嚼“法律规避”
以下我想着重谈谈中国“本土资源”中存在的法律规避的问题。苏力笔下的“法律规避”并非全是“观念”问题，他觉得可能是人们在与法律进行博弈的过程中一种“合理性”的选择，并且它并未排斥国家法在法治进程中的“形成”作用，它本身也是法治形成的有机组成部分。书中《法律规避和法律多元》一文中有则私了的案例分析，我认为，中国的老百姓之所以习惯“私了”，是因为他们知道被私了的行为定是违法的、可能会受到法律制裁的行为。换句话说，他们要是一点也不懂法，就不会想到 “背着”司法检查机关“私了”了。至于他们懂法的程度，就不敢恭维了，想必也不会懂得很透彻。所以，“私了”并不意味着老百姓不知法不懂法，而是知法懂法后畏法的表现，或者更合理的说，是他们的生活环境、文化空间、人际情感导致的必然选择，亦即法律规避。
学理上，法律规避存在着很多不尽相同的概念。有一说，“法律规避又称法律欺诈，是指涉外民事法律关系当事人为了实现利己的目的，故意改变构成法院帝国冲突规范连结点的具体事实，以避开本应适用的对其不利的准据法，从而使对其有利的法律得以适用的行为”；也有一说，“法律规避是指当事人为了自己的利益，有计划地利用法律规则，企图使其事实符合于该规则所定的连接根据，借以适用依该规则应适用的法律，而规避原应适用于其法律关系而对它不利的强行法规，这就是法律规避”；还有简单的一说：“法律规避是指当事人故意制造一种连结因素，以避开本应适用的准据法，而使对自己有利的法律得以适用的行为”……但在苏力笔下的“法律规制”可能是中国特有的吧，即老百姓“利用民间法和国家制定法的冲突的一种理性选择”，是“国家制定法对社会发挥作用的一种特殊形式”。此外，他认为“法律规避”不仅仅是规避不利的制定法，还规避不利的制定法条文，规避不利的法律解释，从而争取最佳的效果。“法律规避是我国社会中一种普遍现象，而真正的严格执法倒是一种例外”，苏力站在特定的角度，如是道。
书中关于“私了”的案例，我觉得苏力通过《法律规避和法律多元》和《在论法律规避》两篇文章，已经把自己的观点分析得透彻而精彩，因此，我选择从其前文中提到的《秋菊打官司》那部影片切入，阐述一下我的拙见。《秋菊打官司》这部影片其实前不久在徐建国老师极力推荐下，我熬夜看了一遍。印象最深的是秋菊难产有生命危险时，就是这个被秋菊一直想“讨个说法”的村长组织还在邻村看戏的村民，并亲自抬着秋菊在大雪封山的夜晚，跋山涉水将秋菊连夜送到几十里外的县医院。之后，村长有一句话让我觉得挺感动的，大致是这样的：“等秋菊生完孩子，安安心心养好身子，她不服气，就让她继续告吧。”听到这句话，加上他不计秋菊就为讨个说法的“调解——裁决——诉讼”的前嫌冒雪送她去医院，我完全把村长扔钱给秋菊且不道歉的行为忘得差不多了。说到这里，就不难理解当秋菊家庆贺孩子满月之时，同时传来市法院的判决——村长被拘留时，望着远处警车扬起的烟尘，秋菊心中那份深深的茫然和失落……
中国的国情就是这样，因为在农村，因为这样一个人际关系紧密、人缘流动较少的社区中，村民必须相互依赖、相互帮助才能克服一些无法预料的事件。因此，在矛盾产生时，要是采用正式的法律制度，必然会破坏这种社会关系和这个社区中人们之间的默契和预期。就比如，秋菊在“讨说法”的过程中，遇到难产还不是村长带头帮忙。但是，拘留回来后的村长，还能和秋菊一家建立相互帮助的融洽关系么？也许结果是事过境迁……所以，法律给了“说法”，不但没有帮上忙，还帮倒忙了。那么，即使这次秋菊选择了法律，下回大多数会规制它！所以苏力认为，在中国社会转型期的法制建设中，应该尽量处理好国家制定法和民间法的关系，使两者尽力沟通、理解，“在此基础上相互妥协、合作”，这样就可以避免双方间本不该有的伤害，或者是避免原本的伤害扩大化，这样就可能获得更大的利处。这就是目前中国，“法律规制”作为法律多元化的一种形式存在的必然原因。
除此之外，法律规避不单单是指规避法律，不适用法律来维护自己的权益；还可能是规避不利于自己的法律，选择利于自己的法律。但一般地说，判定这种规避法律的行为是否有效，必须考虑到当事人的主观方面。判定当事人主观上是否存在恶意，要看其规避当时是否想要摆脱良法善俗的规制并对其想要规避的法域的公共秩序产生特别重大的不良影响，而不能仅仅看其追求对自己有利的法律适用。趋利避害是人的本性和本能，而人是自然性与社会性的统一，绝不能只根据当事人的这一做法而否定法律规避的有效性。当然，作为对立的双方，当事人追求对己有利的法律适用，会对对方的利益造成不利或损害。但是，在很多情况下，许多事情不能两全其美。一方面要看对方的利益是否合法而不合乎现代社会共通的普遍的一般的道德观念，另一方面，还要看当事人当时在合法而不道德的情况下所受到的痛苦、不幸、损害和牺牲。因此，这种法律规避就很难像上面提到的法律规避那么有效，也很难实现“双赢”。
在学习政治课本知识时，任课老师时常会谈及“地方保护主义”。读了《法治及其本土资源》这本书之后，我明白，目前各地的地方保护主义，还有经济上的上有政策下有对策、私了现象普遍、执法普遍无力等现象有了一定的理解，可以说这是我国法治改革中的不可避免的结果。因此，我揣摩苏力写这本书，尤其是第一篇，意在起到提醒的作用，即在中国建设现代法治的过程中，一味地强制移植西方“先进”的法律制度可能并非一条切实可行的途径，并且有可能适得其反。也许，他希望看到，在“建设法治”的过程中，更多地关注本国的国情和地方现实，在借鉴西方法律制度和文化的同时，不失对本土资源的关注和保护，实现制定法和民间法的相统一，以及法律的多元化，从而实现“付出更小的社会成本，达到更好的社会效果”的宏伟目标，少几个“困惑的秋菊”和“山杠爷的悲剧”。
之三——雾里看花•慢品“法治精神”
苏力认为“真正的法可以说‘道常无为, 而无不为’,‘大象无形, 道隐无名’, 它在每个人的生活中起作用, 但却被认为理所当然, 天经地义。”果真如此, 完美的法治就是一种境界, 一种近乎于神意的境界， 一种“道可道, 非常道；名可名, 非常名”的高境界了。也许正是因为法治处在一个高深的境界，所以究其法治精神就有一定的难度。
如何才能很好地理解法治精神，也许较为有效地是为法治建设作一份贡献。苏力在《什么是你的贡献？》中提出了哈姆雷特式的诘问。同时他还扪心自问，自己对法学界的贡献是什么？我认为，苏力从美国归来之后，学术理论上的价值在于，他没有一味地强调法律移植的重要性，相反，他在法学界强烈主张法律移植、引入西方法治文化的呼声之下，在顶着诸多批评家的锋言厉语，以社会实证分析的视角，独树一帜地提出“本土资源说”，主张挖掘本国“民间法”的法治资源，建构本土化的法律体系，探索有本国特色的法治之路。苏力的书中，始终认为“法律是一种地方性知识”（吉尔兹语），促使法学界重新反思法律移植的可行性，并认识到“民间法”的存在及其潜在意义、“本土化”的必要性和重要性，使我们对于照搬外来法律，失去民族特色的危险性有了一定程度的警觉和认识。一种非主流法治思想的出现，产生了法治“国际化”及“本土化”两种思潮的交锋、碰撞，也对促进中国法理学的多元化和法学的争鸣，起到了积极的推动作用。这一点，对于目前幼稚、不成熟、缺乏争鸣的法学界而言，是极为可贵的。这就是《法治及其本土资源》对法学界的贡献，对法治建设的贡献，所以，苏力一定很好地理解了法治的精神。要是若干多的法学家、学者能如其一样分析并形成对中国特色下的法治建设的有效理论，中国必将对世界作出一份巨大的贡献。也正是这本书，这个诘问，使得我最近不断地反思，也成了我鞭笞自己更加努力的动力！
之四——结语
在本文搁笔之前，我想抒发一下我的感情：
我希望我们中国人民能学习牙签，从别国人身上“挖掘”他们一切的好品质;我希望我们的中国人民能像创可贴一样，抚平自己在建设、发展和前进中遇到困难时的失落和泄气；
我希望我们的中国人民能像口香糖一样，把自己“粘”到通过努力就可以达到的一切目标上，为之奋斗，为祖国的繁荣奋斗；我希望我们中国人民能像橡皮筋一样，灵活多变，伸缩自如，因为在这一切努力中并非总是不尽如意的。我们要在社会主义法治建设中，与本土资源相结合，发扬法治的多元化，完善我国的法治建设！
总之，很喜欢苏力，很喜欢他的《法治及其本土资源》，虽然用这样的话做结语，有点俗气，但是很真挚！

寻找新乡土中国
                   ----------------小议《法治及其本土资源》
                                 王之凯  
当今中国法学界，很少有人像苏力先生这样引起争议。围绕着他的本土资源论、法治观、研究方法、学术贡献，一些人在追随他、信奉他，一些人在误解他、搅浑他；也有一些人在挤压他和攻击他。自从12年前出版了《法治及其本土资源》一书后，一个不太引起法学界瞩目的苏力出名了。面对这个概念法学和政治哲学充斥法理学研究的时代——当大部分法学专家们还沉醉于谈论或者附和“法律与市场经济”、“市场经济就是法制经济”以及“法制现代化”的年代，他作为一个年轻的学者对这些热门词汇却不以为然。苏力先生90年代初留学美国，自然能从各方面进行反思。我们吸收和使用了这么多英美欧洲的法律，不可能都消化得完，需要进行不断的整理和反刍。这个时候我们应该考虑就是民族性的东西——苏力先生所说的本土资源。
一 
近代中国中华法系的崩溃，使得中国似乎丧失了可以借鉴的资源。法律对中国来讲，大体有传统的，是刑律方面。平等主体的民商事法律制度完全吸纳了大陆法系体例（合同法由于国际贸易方面原因，采用了比较多的英美法体系）。百年来,邻家有酒富且贵，面对西方强势，包括中国在内的东方都被迫应对。所谓“现代化”，不是东方社会自然演生出来的固有路径，而是求生存的不得不然。“现代化”即是“西化”这一实际结果，使得东方社会现代化过程有如吃药，副作用很大，对不对症则是另一回事了。基于此，苏力一针见血地指出中国目前的法治过分依赖西方法学理论，忽略了本土文化与民间习惯，从而造就了立法的怪胎。他直面人生，质问每个法学人“什么才是你的贡献？” 但从另一个方面来讲，如果假定为一种普适的规则，法律就是超越国界和超越文化的，在某种意义上是可以适用于各个国家和地区的。换句话说，只要移植的法律实现了传统本土资源所起的功能，法律移植就是可行的。但是在法的领域，硬要把作为人家生活经验积累得出的一些规则形式活生生的强加于中国社会，强加于中国民众，实在是不合理更是不可行的。而于绝大多数人心中讲不通的规则，在“人民当家作主”“人民是国家的主人”的中国，真正的“统治阶级的意志”从何体现出来呢？其生命力何在呢？于是，法律的规避应运而生，不仅是救济，正如苏力所言，也可以是“制度创新”的途经。这也是苏力强调本土资源的目的所在。
从功能主义的视角出发，法律就是一种纠纷的解决机制。无论是民间社会传统的纠纷解决方式，还是现代的法律制度在这个意义上是一样的。但人们之所以选择“私了”这种传统的纠纷解决方式，而不选择正式的法律制度，并不能简单地归结为“私了”功能上的不可替代。即使它们看起来具有同样的解决纠纷的功能，也很难自动地发生转化，也就是说，功能主义的法律观根本就看不到法律所体现或包含的文化意义，以及这种文化意义对人们行为选择的影响。而民间法（本土资源中的重要组成部分）的存在是有深厚的文化积淀的。恰如黑格尔所说的“存在的就是合理的”。“高歌猛进”的法律移植似乎基于一种善意，为现代中国提供一种“先进”的工具，以架构一种“良好”的秩序。与此同时，他们却忽视了苏力所强调的与本土资源的接轨和融合。
本土资源中有一个核心的概念，即民间法。作者担心国家制定法的扩张和民间法的萎缩，认为在中国当下强调理解民间法、强调国家制定法对民间法的适当妥协更为重要。苏力所大声疾呼的也正是“通过我们的努力来沟通国家制定法和民间法，从而打破这种文化隔阻”（页71），“逐步形成一种有利于沟通、理解的‘公共知识’，进而寻求妥协和合作”（页65）。有人认为，作为本土资源的“民间法”，在苏力那里只是一种在移植法律尚未完全有效时的而确立起来的一种补充性的“资源”。但我们应该看到：苏力的着眼点不在于制度来源于国家还是民间，而在于制度能否有效地解决纠纷。在苏力看来，“任何法律制度和司法实践的根本目的都不应当是为了确立一种威权化的思想，而是为了解决实际问题，调整社会关系，使人们比较协调，达到一种制度上的正义。”在苏力的法律观里，我们看到的是实践优先，生活优先，而非规范优先，理想优先。我们在本书的《法律规避和法律多元》以及《再论法律规避》两篇中可以反复读出苏力实用主义的味道。《再论法律规避》一文中，苏力论证了“当国家法和民间法冲突时，不能认为，国家法总比民间法优越。”法律与社会并非传统认为的相互分离的实体，国家法和民间法之间有着复杂的互动模式，“一些人在对中国传统的法律文化的批判中，自觉不自觉地采取了一种法律虚无主义的态度对待中国法律文化。他们以西方现代化国家法为模式和标准，否认昔日中国有法。在此基础上，他们认为只要加强立法和严格执行制定法，同时进行普法启蒙教育，就可以建立现代的法制。因此，他们看不到中国社会中实际运作的规范的巨大力量，以及在此基础上建立现代化的统一的法制的艰巨性和长期性”（页55）。法律被过分强调为上升为国家意志的统治阶级的意志。有的学者将这种观点称为一元论的法律观。持这种观点的学者关心的法律发展问题主要是国家法或正式法的发展以及与之相关的问题。如国家的政治法律体制、立法、执法等。在现代化模式看来:人们可以凭借自己的理性去发现、认识规律,并可以凭借这些理性认识建构一个更加符合自己需要的理想社会。我们的法律研究往往先验地将法律一元化，认为从上至下只有国家的制定法，民间法等是封建残余，迟早会消灭。而苏力认为“每个社会在法律上都是多元的，而不论其有无殖民地的历史”。因为在他看来，法律多元不仅具有事实的意义，而且具有规范的意义。由于苏力不是一名理想主义者，他也没有一味的赞美民间法，同时也承认了国家制定的成文法的优势和作用。他在行文中流露出来更多的是一种建议的、规劝的口吻，如“国家的制定法往往有系统化、理论化的关于现代法制和中国没有法制传统的意识形态相伴随，以国家强制力为后盾，呼吁强势的地位，往往忽视这种交流与沟通，不愿妥协和合作；而试图将所谓的现代法强加于民间，而民间发没有国家强制力和意识形态的支撑，往往更灵活----易于妥协。”这就避免了本土资源的“乌托邦化”、“理想化”甚至“普适化”。在苏力看来，国家法与民间法处于对立或相互补充之中，要么国家通过对民间法的成文法化或正式制度化而取得独尊的垄断地位；要么民间法在国家法的容许下形成“法律多元”。与其说苏力赞赏的是法律多元的理论，还不如说是赞赏法律多元这样的制度实践，即他提出的“混合型制度”的改革方案。
苏力试图告诉我们：在这个“高歌猛进”的西方法律移植可能是有问题的，至少是有风险的。其风险在于这种东西可能破坏现存的社会秩序，使其失去自我完善和发展的机会，从而使中国社会在法治化的进程中付出更大的代价。移植并非不好抑或不能，而是“强制移植”不可行。本土资源并非“建设法治”唯一重要的资料，但它可能是更重要，至少是更值得关注的资料。他指出，在中国建设现代法治的过程中，一味地强制移植西方“先进”的法律制度可能并非一条切实可行的途径，并且有可能适得其反，破坏本土社会在市场经济的陶炼下自我生成的机会及环境。他希望看到，在“建设法治”的过程中，更多地关注本国的国情和地方现实，在借鉴西方法律制度和文化的同时，不失对本土资源的关注和保护。付出更小的社会成本，达到更好的社会效果，少几个“困惑的秋菊”和“山杠爷的悲剧”。针对“依靠国家强制力,通过移植西方法律成就中国的法治现代化”的法治现代化模式,苏力提出了“主要依靠民众,利用本土资源实现中国法治现代化”的本土化模式。
二
有人说苏力虽然大谈“法治”，却通篇没有给“法治”做出定义。他似乎更专注于表达自己的感受和想法，而不去纠缠于所谓规范的解释和说明。恰如苏力所希望的，我们不要过于看重他所得出的结论，而应该注重他所给我们所提供的常人难以觉察到的看问题的角度。本书中作者并未明确提出利用本土资源、处理民间法与国家制定法，以建设中国现代法治的明晰路径，全书破多立少，最大的贡献是提出现实的问题和新的视角及思路；他启示我们不要一味的崇尚西法，中国的本土资源是可以利用，甚至是具有重大意义的。苏力的这一本小书在一定程度上也提升了中国法学界的自信和声誉。他以“什么是你的贡献”作为序，既是对整个中国学术界，或者主要是指法学界的拷问，也是对自己的一种反思和鞭策。这里说的“贡献”是指，中国学术本土的知识生产，而不是搬用外国的东西来诊断中国。中国的法治之路，不应该是一个激进的过程，而应该是一个演进的过程；不应该是一个设计的过程，而应该是一个实践的过程；不应该是法学家政治家利用法律推动改革的过程，而应该是全国人民在实践中进行理性选择的过程。中国的现代化法治应该是而且只能是从中国的本土资源中演化创造出来的，更重要的是在中国现代人的实践中已经形成或者正在形成的各种非正式的制度的土壤里生长起来。只有这样中国法治的“森林”才会欣欣向荣，一片生机。
在极度推崇西方法律的今天，《法治及其本土资源》无疑给兴高采烈的人们的头上泼了一盆冷水。我们从书中不难体会到苏力“理性的冷酷”。他提醒我们在实行“拿来主义”的同时，也要低下头来看一眼我们的“本土资源”，采用一下“本土主义”。这也是给对法律的移植趋之若鹜的人们的一声棒喝。苏力在这个嘈杂的法学界里担当了一个冷静的旁观者和思考者的角色。
注：1本文所引页码为《法制及其本土资源》，1996年版，中国政法大学出版社
    2本文内容对《读书》、《中国书评》、《现代法学》、《制度是如何形成的》的有所借鉴